Seksuele intimidatie, uit onderzoeken blijkt dat een groot deel van de werknemers er wel eens mee te maken heeft gehad. Vanwege de vele aandacht in de media, de verschillende belangen en de juridische en financiële risico’s is het voor werkgevers van groot belang dat zij goed voorbereid zijn. Daarom hebben wij onderzoek gedaan naar de belangrijkste aandachtspunten voor HR medewerkers die voortvloeien uit de gepubliceerde rechtspraak vanaf de start van de #MeToo beweging in oktober 2017. In dit artikel worden deze aandachtspunten besproken, waarbij zowel aandacht wordt besteed aan de voorbereiding op, als de sanctionering van, seksuele intimidatie op de werkvloer.
Voorbereiding
Voor werknemers dient allereerst duidelijk kenbaar te zijn dat bepaalde omgangsvormen niet getolereerd worden. Meestal wordt dit vastgelegd in een beleid, zoals in gedragsregels of een code of conduct. Op basis van de Arbeidsomstandighedenwet geldt zelfs een verplichting om een beleid te voeren gericht op voorkoming, dan wel beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Hieronder wordt ook seksuele intimidatie volstaan. Het ontbreken van een beleid hoeft echter niet aan een ontslag in de weg te staan. Kenbaarheid kan ook voortvloeien uit, bijvoorbeeld, een eerder gegeven waarschuwing of onderlinge afspraken over de werkwijze zoals een (fysiek) contactverbod. Daarnaast kan kenbaarheid ook voortvloeien uit de evidente ontoelaatbaarheid van een gedraging of handelwijze, bijvoorbeeld ingeval van aanranding. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat het misbruik maken van de leidinggevende positie door een vaste aanstelling in het vooruitzicht te stellen in ruil voor seksuele diensten evident ontoelaatbaar waarvoor geen beleid of (voorafgaande) waarschuwing nodig is. Tegelijkertijd blijkt uit de rechtspraak dat het enkel hebben van een beleid niet voldoende is. De werkgever zal het eigen beleid ook moeten uitdragen en zal moeten toezien op de naleving en sanctionering hiervan. Als de werkgever een aanrakerige, amicale omgang altijd in stand heeft gelaten zal dergelijk gedrag niet direct aan een werknemer kunnen worden tegengeworpen. Dat dit evenwel geen vrijbrief is volgt uit het arrest van het Hof Den Haag. Door het betasten van borsten van collega’s had de werknemer een duidelijke grens overschreden, ook indien sprake is van een amicale sfeer.
Onderzoekswijze
Indien sprake is van een (vermoeden van) seksuele intimidatie zal een werkgever veelal nader onderzoek doen. Het is van groot belang dat het onderzoek zorgvuldig wordt uitgevoerd. Als de onderzoeksprocedure is vastgelegd in een beleid of klachtenregeling dient dit beleid te worden gevolgd. Zo hield in een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam het ontslag op staande voet geen stand, onder andere omdat de werkgever de eigen klachtenregeling niet had nageleefd. Verder dient het onderzoek onafhankelijk te zijn. Dit betekent dat geen sprake mag zijn van vooringenomenheid of sturende vragen tijdens het onderzoek. De Kantonrechter Alkmaar nam het de werkgever kwalijk dat hij niet openstond voor andere oplossingen en kende de werknemer naast de transitievergoeding een billijke vergoeding van € 15.024,90 bruto toe. Ook dienen de belangen en de privacy van de werknemer die in het onderzoek centraal staat in ogenschouw te worden genomen. Belangrijk is dus dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om zijn kant van het verhaal te geven en dat zijn reactie ook wordt meegewogen. De Kantonrechter Utrecht vernietigde het ontslag op staande voet onder meer omdat bleek dat de werkgever niet geïnteresseerd was in de toelichting van de werknemer. Onafhankelijk betekent overigens niet per definitie dat een extern onderzoeksbureau hoeft te worden ingeschakeld. Uiteindelijk gaat het erom of het onderzoek zorgvuldig wordt vormgegeven en uitgevoerd. Dit kan ook bereikt worden als het onderzoek wordt uitgevoerd door een (onafhankelijke) HR medewerker of compliance afdeling. Overigens hoeft naar onze mening niet “onomstotelijk” vast te staan dat sprake is van seksuele intimidatie, zoals de Kantonrechter Maastricht oordeelde. Een werkgever kan in beginsel volstaan met het “voldoende aannemelijk” maken, hetgeen betekent dat voldoende en concrete feiten en omstandigheden gesteld en onderbouwd zullen moeten worden, bijvoorbeeld door verklaringen.
Sanctionering
Seksuele intimidatie komt in vele verschijningsvormen voor. Gedacht kan worden aan non-verbale intimidatie, verbale intimidatie of direct lichamelijk contact. Bij direct lichamelijk contact zal in de regel een ontslag eerder gerechtvaardigd zijn dan ingeval van non-verbale intimidatie. Verder is van belang wie door de werknemer seksueel geïntimideerd wordt. Als een functioneel of hiërarchisch ondergeschikte wordt geïntimideerd door de werknemer, kan dit de werknemer vanwege de afhankelijkheidsrelatie zwaar worden aangerekend. Het hiervoor reeds genoemde ontslag op staande voet van de leidinggevende, die ondergeschikten een vaste aanstelling in het vooruitzicht stelde als tegenprestatie voor seksuele diensten, bleef dan ook in stand. Ook de avances van de kapitein op een onderzoekschip jegens een opvarende promovenda, leidden vanwege zijn voorbeeldfunctie, bijzondere positie als handhaver van de openbare orde aan boord van het schip en hiërarchische positie, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. En ook de docent bewegingsleer die de intieme delen van een studente masseerde kon op weinig sympathie rekenen. Ook indien anderszins sprake is van een afhankelijke positie, zoals een collega met een geestelijke beperking of een bewoonster van een instelling, kan het de werknemer zwaar worden aangerekend als hij misbruik maakt van zijn positie. Voorts dienen ook de persoonlijke omstandigheden, zoals de leeftijd, het functioneren en de lengte van het dienstverband, en de opstelling van de werknemer te worden meegewogen bij het bepalen van de sanctie. Zo speelt bij het bepalen van de sanctie mee indien een werknemer, ondanks andersluidende verklaringen, hardnekkig blijft ontkennen of geen blijk geeft van zelfreflectie geeft.
Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat de rol van HR medewerkers van groot belang is voor de uitkomst. Een duidelijk geformuleerd beleid, en het toezicht op de naleving hiervan, zijn van groot belang. Indien sprake is van een (vermoeden) van seksuele intimidatie dient het onderzoek zorgvuldig uitgevoerd te worden. Ter voorbereiding hierop kan vooraf al een beleid of gedragscode geformuleerd worden of een (onderzoeks)protocol worden opgesteld. Bij de uiteindelijke beoordeling of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, spelen de ernst van de gedraging(en) en de positie die de werknemer ten opzichte van de geïntimideerde heeft een belangrijke rol. Worden bovengenoemde aandachtspunten in acht genomen, dan verbetert dit de kansen in een juridische procedure en worden (onnodige) kosten en reputatieschade (van zowel de werkgever als de werknemer) voorkomen.
Kennis seminar Wangedrag op de werkvloer
Het is van essentieel belang dat HR goed voorbereid is op wangedrag op de werkvloer. Hoe kunt u als HR dit gedrag voorkomen? Hoe kunt u ermee omgaan? En wat zijn passende sancties?
Arbeidsrechtadvocaten Ruud Schepers en Ard Wallast behandelen deze vragen tijdens het kennis seminar Wangedrag op de werkvloer:
- Amsterdam 16 mei a.s. van 15.30 – 17.30 uur locatie Kennedy Van der Laan
