Wie draagt de schade die het gevolg is van het advies van een belastingadviseur voor een constructie met een evident onzakelijk karakter?
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 januari 2022
In deze zaak heeft een belastingadviseur geadviseerd over het opzetten van een truststructuur in Cyprus. De constructie was echter als onzakelijk aan te merken en fiscaal ontoelaatbaar. Het hof oordeelt dat de adviseur tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover de ondernemer die het advies heeft opgevolgd. De ondernemer is echter ook verantwoordelijk voor de schade die hierdoor is ontstaan. Het hof overweegt als volgt.
De geadviseerde constructie had een onzakelijk karakter en het enige doel was om belastingheffing in Nederland te ontgaan. De adviseur heeft hiermee de aanmerkelijke kans op nadelige fiscale en strafrechtelijke gevolgen in het leven geroepen, waarvan de adviseur zich ook bewust was. In het advies is immers een uitgebreide disclaimer opgenomen en de adviseur heeft de constructie achteraf zelf fiscaal ontoelaatbaar genoemd. Het adviseren, opzetten en verder uitvoeren van een dergelijke constructie is een werkwijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur niet past. Gezien de ernst van de fout, de ernst van het verwijt en het doel van het advies, is het verder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de adviseur een beroep doet op de exoneratieclausule die in het advies is opgenomen.
Het onzakelijke karakter van de geadviseerde constructie was echter zo duidelijk, dat dit ook voor de ervaren ondernemer direct helder moet zijn geweest. Door ondanks het evident onzakelijke karakter en de daarbij gegeven waarschuwingen te kiezen voor deze risicovolle constructie, heeft de ondernemer zelf bijgedragen aan de schade die is ontstaan door de verwezenlijking van de risico’s waarvoor hij was gewaarschuwd.
Het hof oordeelt dat partijen, bewust van de risico’s, als het ware willens en wetens tot wederzijds voordeel hebben samengespannen om met deze constructie belastingafdracht en -heffing te ontlopen. Partijen hebben daarom in gelijke mate bijgedragen aan de schade.
Wilt u hier meer over weten? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen!
Klik hier voor de uitspraak:
Wie draagt de schade van onjuiste fiscale constructie?
