De Wet Homologatie Onderhands Akkoord

Sinds 2021 kennen we in Nederland de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’). In dit artikel schetsen wij de uitgangspunten van de WHOA, en bespreken we de belangrijkste aandachtspunten in een WHOA-traject. Als u vragen heeft kunt u contact opnemen met een van de specialisten van ons WHOA-team, onderaan dit artikel.

De WHOA heeft als doel het verbeteren van het reorganiserend vermogen van ondernemingen, door middel van het kunnen aanbieden van een onderhands (dwang)akkoord aan crediteuren. Tot de invoering van de WHOA was het in Nederland vrijwel niet mogelijk een crediteur, of groep crediteuren, buiten faillissement te dwingen een akkoord te accepteren. Inmiddels is dat veranderd. De WHOA maakt het mogelijk dat een onderhands akkoord door de rechter wordt bekrachtigd (gehomologeerd), waarmee het verbindend wordt tegenover crediteuren, inclusief degenen die mogelijk tegen het akkoord (of geheel niet) hebben gestemd.

Via de WHOA kunnen in de kern levensvatbare en winstgevende ondernemingen eenvoudiger hun schulden herstructureren, om zo waarde en werkgelegenheid te behouden. Achterliggend uitgangspunt is dat een onderneming ‘going-concern’ voor alle betrokkenen meer waarde heeft dan wanneer zij failleert.

Maar hoe geef je een (aanbod tot een) WHOA-akkoord vorm, en wat zijn de vereisten om zo’n akkoord vervolgens te laten homologeren door de rechtbank?

In beginsel kan de schuldenaar de inhoud van het akkoord en de wijziging van de rechten van zijn crediteuren zelf bepalen. Let op: het beëindigen of wijzigen van arbeidsovereenkomsten en vorderingen van werknemers die daarmee verband houden, zijn categorisch uitgezonderd – werknemers kunnen niet betrokken worden in een WHOA-traject.

De schuldenaar kan bij het aanbieden van het akkoord crediteuren die verschillenden posities innemen, indelen in verschillende ‘klassen’. Bij deze klassenindeling valt te denken aan (gewone) handelscrediteuren, (gezekerde) financiers, de fiscus met een voorrangsrecht, aandeelhouders, etc. Uiteraard geldt daarbij dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden, en in dezelfde klasse moeten worden geplaatst. De WHOA biedt een schuldenaar de vrijheid om een akkoord aan te bieden aan één of meerdere klassen crediteuren, en andere crediteuren niet. De andere crediteuren behouden dan hun vorderingen.

Verder biedt de WHOA onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid voor de schuldenaar om te verzoeken (duur)overeenkomsten te wijzigen of tussentijds op te zeggen. Zodoende maakt de WHOA het mogelijk om van beknellende overeenkomsten af te komen, indien dit nodig is voor een geslaagde herstructurering.

De schuldenaar kan om een zogenaamde afkoelingsperiode vragen (maximaal 8 maanden) waarbinnen onder andere geen zekerheden kunnen worden uitgewonnen en ook niet het faillissement kan worden aangevraagd door een schuldeiser.

De WHOA-regeling voorziet verder nog in de mogelijkheid om een herstructureringsdeskundige te benoemen die de schuldenaar begeleid bij de totstandkoming van het akkoord, of een observator die nagaat of de totstandkoming van het akkoord in overeenstemming met de regels gaat.

Na het aanbieden van een akkoord, dienen crediteuren per klasse te stemmen of zij akkoord kunnen gaan met het voorstel. Als dit (deels) het geval is, kan het akkoord aan de rechtbank worden voorgelegd ter homologatie. Voor homologatie dient een akkoord (samengevat) aan de volgende voorwaarden te voldoen:

• Het akkoord is nodig – zonder akkoord is te verwachten dat een faillissement zal volgen, terwijl de onderneming in de kern winstgevend is;
• Het akkoord is haalbaar – de herstructurering is een doordacht plan met kans van slagen;
• Er is in ieder geval één klasse crediteuren door crediteuren die tenminste 2/3 van de waarde van de schulden vertegenwoordigen akkoord gegaan met het voorstel;
• Het akkoord leidt ertoe dat geen van de betrokken klassen crediteuren in een nadeliger positie komt dan in een faillissement (‘no creditor worse off’);
• Een crediteur met een lagere rang krijgt in beginsel niet betaald tot de crediteur met een hogere rang is betaald (‘absolute priority rule’), en
• De ‘reorganisatiewaarde’ van het akkoord, bestaande uit de meerwaarde die gecreëerd c.q. behouden wordt ten opzichte van een faillissementsscenario, wordt evenredig verdeeld tussen de betrokken crediteuren.

Als het akkoord aan deze voorwaarden voldoet, zal de rechter het in beginsel homologeren en wordt het dwingend tegenover de betrokken klassen crediteuren. De rechter zal weigeren als er sprake is van een van de in de wet genoemde weigeringsgronden, zoals bedrog of andere zwaarwegende redenen die zich tegen homologatie verzetten. De rechter heeft hierin een belangrijke rol.

Verder zijn er een aantal specifieke aanpassingen / uitzonderingen opgenomen in de WHOA:

Voor kleine MKB-schuldeisers geldt dat ze minimaal 20% krijgen van hun vordering voor geleverde goederen of diensten, of uit hoofde van onrechtmatige daad, tenzij er zwaarwegende gronden zijn dat niet te doen.

De hierboven genoemde 20%-regel ziet niet op:

• partijen die vorderingen hebben opgekocht voor minder dan 20% van de waarde;
• financiers met een achtergestelde lening zonder zekerheden;
• rechtspersonen binnen de groep die onderling financieringen verstrekken;
• aandeelhouders die ook een concurrente vordering hebben op de schuldenaar, en
• obligatiehouders.

Ook geldt ten aanzien van partijen met zekerheden (meestal banken), dat zij voor hun vordering alleen in de klasse met gesecureerde schuldeisers worden ingedeeld voor zover hun vordering is gedekt op grond van de waarde van het onderpand. Voor het restant zijn zitten ze in de klasse concurrente schuldeisers. Leidend is daarbij de getaxeerde liquidatie waarde van de gesecureerde goederen.

Mocht u voorzien dat uw onderneming niet kan doorgaan met het voldoen van haar lopende verplichtingen, en u overweegt een herstructurering van de schulden of een liquidatie, dan kan WHOA regeling een adequate oplossing zijn. De WHOA biedt een uitgebalanceerde procedure om een akkoord te verkrijgen met alle of een deel van de schuldeisers. Een belangrijk voordeel van een herstructurering of liquidatie via de WHOA is dat een faillissement en de aanstelling van een curator kan worden voorkomen. U blijft daarmee, in elk geval in belangrijke mate, in controle over het proces.

Ons team heeft inmiddels veel ervaring met de WHOA. Heeft u vragen over de WHOA of andere herstructureringsvraagstukken? Neem dan contact op met een van onze specialisten: Bart de Man, Jeroen Postma en Marleen Anneveld.