Het lijkt erop dat (potentiële) kopers van onroerend goed zich vaker voor schadevergoeding tot de verkoopmakelaar wenden, dus de makelaar die juist door de verkoper is ingeschakeld. Dit beeld volgt uit zowel rechtspraak als praktijk. Een dergelijke vordering wordt regelmatig succesvol afgehouden door de verkoopmakelaar, omdat de koper de nodige hobbels moet nemen voordat hij mogelijk schadevergoeding kan verkrijgen. Daar sta ik in deze bijdrage nader bij stil.
Zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper?
Indien de geleverde woning niet beantwoordt aan hetgeen de koper verwachtte, dan zal hij daarvoor in veel gevallen zijn wederpartij aanspreken: de verkoper. Met hem heeft de koper immers een overeenkomst. Een dergelijke overeenkomst ontbreekt waar het gaat om de relatie tussen de koper en de verkoopmakelaar. De verkoopmakelaar wordt ingeschakeld door de verkoper en behartigt dan ook primair diens belangen. Dat betekent echter niet dat de verkoopmakelaar met niets anders rekening hoeft te houden dan de belangen van zijn opdrachtgever. Evenmin brengt dit mee dat de verkoopmakelaar – bij gebrek aan een contractuele relatie – niet aansprakelijk kan zijn jegens de koper.
Een professionele beroepsbeoefenaar mag niet in alle omstandigheden – bewust of onbewust – de belangen van derden veronachtzamen. Ondanks het feit dat de verkoopmakelaar één opdrachtgever heeft, neemt de rechtspraak tot uitgangspunt dat hij zich (tot op zekere hoogte) ook de belangen van de (potentiële) koper moet aantrekken, zodat die koper een weloverwogen besluit kan nemen om wel of niet tot aankoop over te gaan (zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 21 september 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11289).
De zorgplicht die de verkoopmakelaar naar de koper heeft, is echter zeker niet onbegrensd. Zo is de verkoopmakelaar niet standaard gehouden om informatie die hij van zijn opdrachtgever heeft verkregen op juistheid te toetsen. Het antwoord op de vraag wanneer er wel een zodanige zorgplicht op de makelaar rust, hangt sterk af van de specifieke omstandigheden van het geval (Hoge Raad 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162 ).
Enkele vuistregels om vast te stellen of er sprake is van een schending van de zorgplicht
Uit de rechtspraak valt wel een aantal vuistregels te destilleren:
- er lijkt minder snel reden om aansprakelijkheid aan te nemen voor verkeerde informatie of het niet-waarschuwen, wanneer de onderliggende informatie is opgenomen in algemene informatiebronnen, zoals brochures en folders. Een verkoopbrochure heeft immers niet alleen een informerend, maar doorgaans ook een wervend karakter. Andersom kan er eerder reden zijn om verdergaande verplichtingen jegens de koper aan te nemen, indien de koper specifiek navraag heeft gedaan naar een bepaald onderwerp of indien de juistheid van de informatie aan de orde is geweest (Rechtbank Rotterdam 23 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1300);
- in dat verband speelt ook een rol in hoeverre de verkoopmakelaar in de verstrekte (algemene) informatie uitdrukkelijke voorbehouden heeft gemaakt bij de juistheid van de informatie en welke bewoordingen hij heeft gebruikt. Het verdient dan ook aanbeveling voor makelaars om voorbehouden zo specifiek en uitdrukkelijk mogelijk te omschrijven;
- verder kan de aard van de informatie nog een rol spelen; hoe minder essentieel de eigenschap, hoe minder snel de verkoopmakelaar aansprakelijk zal zijn indien achteraf blijkt dat de informatie die in dit verband is verstrekt niet volledig is of niet (geheel) juist is. Interessant is wel waar de grens ligt. Ter illustratie: waar sommigen de oppervlakte essentieel vinden, lijkt bijvoorbeeld de Rechtbank Rotterdam minder streng en lijkt zij de oppervlakte meer als een aanduiding te zien (Rechtbank Rotterdam 23 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1300). Ook Advocaat-Generaal Valk vindt het “(veel) te ver gaan om iedere schending van de meetinstructie door een NVM-makelaar te beschouwen als een onrechtmatige daad jegens de koper” (zie zijn conclusie d.d. 30 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:304);
- tot slot speelt vanzelfsprekend een rol of de koper een aankoopmakelaar heeft ingeschakeld of zich anderszins laat vertegenwoordigen door een professionele partij (bijvoorbeeld een advocaat). De (eventuele) informatieplicht door de verkoopmakelaar en de eigen onderzoeksplicht van de koper zijn communicerende vaten. Des te meer kennis een koper heeft, des te minder snel zullen de verkoopmakelaar vergaande verplichtingen kunnen worden opgelegd. De kennis en kunde van de aankoopmakelaar komen daarbij in principe voor rekening en risico van de koper (omdat van de aankoopmakelaar mag worden verwacht dat hij de koper op een adequate wijze bijstaat en informeert).
En dan zal de schade nog moeten worden aangetoond
Wat als nu wel komt vast te staan dat op de verkoopmakelaar een zorgplicht rustte richting de koper? Dat wil nog niet zeggen dat de koper daardoor ook schade heeft geleden die voor vergoeding door de verkoopmakelaar in aanmerking komt. De rechtspraak lijkt vooralsnog vrij hoge eisen te stellen aan het te leveren bewijs van schade en causaal verband en rechters lijken vooralsnog niet genegen om een schadevergoeding toe te wijzen indien er twijfel kan bestaan over het bestaan van de schade.
Zo is de vraag of de schade kan worden aangetoond met één taxatierapport. Dat lijkt onder meer af te hangen van de vraag hoe concreet en overtuigend de schade in dat rapport wordt onderbouwd. Dit zal onder meer betekenen dat duidelijk zal moeten zijn dat er een directe relatie is tussen de hoogte van de (ver)koopprijs en het aan de verkoopmakelaar gemaakte verwijt. In dat verband is de overweging van de Rechtbank Rotterdam in de eerder genoemde uitspraak interessant: er zou geen sprake zijn van schade, omdat niet was gebleken dat de kopers minder hadden betaald bij kennis van de juiste stand van zaken, dan wel dat de toekomstige opbrengst minder zal zijn bij een eventuele verkoop. Dat laatste zal vaak ook lastig te bewijzen zijn voor kopers en roept op haar beurt weer aardige vragen op: is voldoende dat de koper aantoont dat hij anders een lagere koopprijs had betaald, of moet (ook) worden vastgesteld dat sprake is van een verminderde verkoopwaarde? Kan dat laatste al wel worden vastgesteld, of moet het moment worden afgewacht dat de koper daadwerkelijk tot verkoop overgaat?
Vast staat in ieder geval dat de koper tenminste zal moeten aantonen dat hij i) ofwel bij kennis van de juiste stand van zaken een lagere koopprijs zou hebben betaald, ii) ofwel dat hij met de juiste kennis én niet tot aankoop was overgegaan – dat zal hij gemotiveerd moeten aantonen, zie ECLI:NL:GHARL:2017:10703) – én bij (toekomstige) verkoop sprake is van een verminderde verkoopwaarde. Mocht de koper willen aantonen dat hij anders een lagere koopprijs zou hebben betaald, dan stuit de koper op de complicatie dat de uiteindelijke koopprijs natuurlijk het resultaat is van onderhandelingen met de verkoper. Het is vaak lastig te bepalen wat de uitkomst zou zijn geweest van die onderhandelingen indien de onderhandelingspositie op één bepaald punt wat anders zou zijn geweest. Maar het is in beginsel toch aan de koper om de rechter op dat punt te overtuigen. Dat blijkt in de praktijk vaak een lastig te nemen hobbel.
