Elke bankfinanciering – zeker van enige omvang – heeft aanzienlijke juridische implicaties. Daarmee heeft de General Counsel – die doorgaans nauw samenwerkt met finance-collega’s en externe juridische adviseurs – een prominente rol bij de totstandkoming van zo’n financiering.
LMA-document
Bankfinancieringen worden door ondernemingen gebruikt voor vele doeleinden. Denk bijvoorbeeld aan acquisities en werkkapitaalfinanciering. Er is in dat laatste geval sprake van voorfinanciering van groei in omzetvolume. Wanneer een onderneming vreemd vermogen nodig heeft in de vorm van een bankfinanciering, is het in eerste instantie haar finance-afdeling die de bank selecteert die zo’n financiering op de juiste voorwaarden kan en wil verstrekken. Zeker bij een financiering van enige omvang zijn er vaak meerdere banken die de financieringsfaciliteit verstrekken: een zogenaamde syndicaatslening of syndicated loan. Voor kleinere financieringen wordt gebruik gemaakt van de standaard kredietdocumentatie van een bank. Voor financieringen met een meer substantiële omvang – vanaf zo’n 50 miljoen euro – wordt door Europese banken (inclusief die in het Verenigd Koninkrijk) gebruik gemaakt van een 200 pagina’s tellend Engelstalig document van de Loan Market Association (LMA). Voor financieringen die tussen groot en klein in zitten is er een ‘LMA-light’ versie. Het document wordt bij iedere transactie aangepast op basis van de bijzonderheden van de betreffende onderneming en de wensen van de betrokken bank(en).
Termsheet
Zodra sprake is van – de aanloop naar – een LMA-document, is de General Counsel aan zet. Dat begint al bij de zogenaamde ‘Termsheet’, die een samenvatting van de financiering bevat en waarin de belangrijkste voorwaarden zijn vastgelegd – later uit te werken in een volledige overeenkomst. Als er belangrijke afwijkingen op standaard clausules of -voorwaarden zijn, dan dienen die bij het overeenkomen van de Termsheet al helder te zijn.
Samenwerking
Zodra een Termsheet definitief is, wordt de overige documentatie opgesteld door de advocaat die de bank(en) vertegenwoordigt. De advocaat die de General Counsel bijstaat stelt doorgaans de benodigde besluiten – zoals bijvoorbeeld aandeelhoudersbesluiten of bestuursbesluiten – op en eventueel een legal opinion. De General Counsel en de finance-collega’s die zich met de financiering bezighouden, beoordelen gezamenlijk de inhoud van de financieringsovereenkomst. Finance richt zich daarbij vooral op de financiële aspecten (ratio’s, financiële afspraken en definities) en Legal met name op de juridische aspecten, waaronder de toezeggingen (undertakings), verklaringen (representations) en opeisingsgronden. Daarbij staan steeds de volgende vragen centraal:
- Sluit de overeenkomst aan bij de huidige realiteit van de onderneming en de plannen voor de toekomst?
- Kunnen en willen we dit zo afspreken?
- Zijn er redenen om additionele (uitzonderings-)clausules voor te stellen?
Gedurende het hele traject van opstellen en beoordelen van de financieringsovereenkomst is in de praktijk doorgaans sprake van een nauwe samenwerking en afstemming tussen finance en legal en externe juridische adviseurs. Zij vullen elkaar inhoudelijk aan en fungeren als sparringpartner.
Zekerheden
Doorgaans zullen er ook zekerheden moeten worden gevestigd ten behoeve van de bank. Dit zijn meestal pandrechten op activa zoals handelsvorderingen, andere vorderingen (zoals vorderingen uit hoofde van bankrekeningen, intercompany vorderingen en vorderingen op verzekeraars), roerende zaken (inventaris en voorraad) en intellectuele eigendomsrechten. Ook worden meestal pandrechten gevraagd op de aandelen van de kredietnemer(s) en relevante dochterondernemingen. De General Counsel speelt daarbij een belangrijke rol omdat hij of zij degene is die over de juiste juridische informatie over de activa beschikt en deze kan beoordelen. Dat gaat ook over de vraag of het überhaupt mogelijk of wenselijk is om bepaalde activa te verpanden, mede in het licht van bestaande afspraken met derden. Als sprake is van een internationale onderneming met dochtervennootschappen in het buitenland die zekerheden moeten geven, zal de General Counsel ook helpen bij de coördinatie met de verschillende landen
Compliance & formalities
Tegenwoordig wordt steeds vaker van de onderneming verlangd dat er zogenaamde compliance certificates of formalities certificates worden gegeven die zien op zaken als duurzaam en verantwoord ondernemen, maar ook op meer basale zaken als het uitsluiten van omkoping, fraude of witwassen. Ook hier is weer een belangrijke rol weggelegd voor de General Counsel.
Tot slot
Zoals bovenstaand takenpakket laat zien is de General Counsel doorgaans onmisbaar bij de totstandkoming van een bankfinanciering. De nauwe samenwerking met finance-collega’s en externe adviseurs is daarbij een belangrijke succesfactor.
Dit artikel is ook verschenen in de General Counsel Netherlands nieuwsbrief van februari 2022.
