Wat is de kans dat er zonder beroepsfout van de bemiddelaar geen procedure was gestart tegen de banketbakkerij?
Twee bestuurders hadden een bemiddelaar ingeschakeld om te bemiddelen bij de verkoop van hun banketbakkerij. Een geïnteresseerde koper meldt zich en partijen worden het mondeling eens over de koopprijs. De bemiddelaar stuur vervolgens de concept koopovereenkomst (hierna: ‘het concept’) gelijktijdig naar beide partijen. Kort daarna laten de bestuurders echter aan koper weten de koopovereenkomst toch niet te zullen nakomen. In een procedure bij de rechtbank worden de bestuurders veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de koper.
De bestuurders stellen vervolgens de bemiddelaar aansprakelijk en stellen dat de bemiddelaar onzorgvuldig heeft gehandeld door gelijktijdig het concept aan de bestuurders en koper te versturen. De rechter gaat hier in mee en stelt dat een redelijk handelend bemiddelaar had moeten verifiëren of de inhoud van het concept overeenstemde met de bedoelingen van de bestuurders. Nu de bemiddelaar dat niet heeft gedaan heeft zij de onderhandelingsruimte van de bestuurders in negatieve zin beïnvloed.
Vervolgens resteert de vraag welke kans op een betere uitkomst van de verkoopprocedure de bestuurders hebben verloren door de fout van de bemiddelaar. Het hof schat de kans op een beter resultaat (geen procedure tussen bestuurders en koper) - indien de concept koopovereenkomst eerst naar de bestuurders was gestuurd en niet tegelijk aan de koper - in op 20%. Volgens het hof speelt hierbij een grote rol dat de koopovereenkomst al tot stand was gekomen vóórdat de bemiddelaar zijn fout maakte. Dit maakt dat het hof het waarschijnlijk acht dat de koper ook voor de fout van de bemiddelaar in een procedure nakoming van de koopovereenkomst zou hebben verlangd. Ook acht het hof het onaannemelijk dat de bestuurders zouden hebben door onderhandeld, nu niet is gebleken dat zij daartoe een poging hadden gedaan. Dit maakt dat de kans op een betere koopovereenkomst die bestuurders wel hadden willen nakomen (waardoor de koper geen procedure zou zijn gestart), door het hof beperkt wordt geacht.
De schade van de bestuurders wordt door het hof begroot aan de hand van het leerstuk van verlies van een kans. Aan de hand van de gegeven feiten en omstandigheden wordt dan bepaald wat de kans op een beter resultaat was. In dit geval bij onderhandelingen, maar veelal gaat het om de situatie waarin een advocaat een appeltermijn ongebruikt heeft laten verstrijken. Volgens vaste jurisprudentie is er geen schade als de kans op een beter resultaat (te) klein wordt geacht. In dit geval vindt het hof dat een kans van 20 procent niet (te) klein is.
