Werken bepalingen uit een oude CAO door nadat op de betrokken werknemers een andere minimum-CAO van toepassing is geworden?

Hoge Raad 8 april 2011, LJN: BP0580 Op basis van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (‘WCAO’) wordt de werkgever en/of werknemer die gedurende de looptijd van een CAO lid is van een CAO-partij, door de betreffende CAO gebonden. Als zowel de werkgever als werknemer lid zijn, is iedere individuele afspraak in strijd met de CAO nietig. Ook op onderdelen waar de arbeidsovereenkomst geen bepalingen bevat, zijn de CAO-bepalingen van toepassing. De CAO-bepalingen werken dus door in de individuele arbeidsovereenkomst (‘doorwerking’). Een CAO werkt ook door in de arbeidsovereenkomst van een ongebonden werknemer wanneer de CAO in deze arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard (‘een incorporatiebeding’). In voornoemde gevallen blijven de CAO-bepalingen in beginsel ook van toepassing na het einde van de looptijd van de CAO (zij hebben ‘nawerking’). Tot op heden werd aangenomen dat na afloop van een CAO de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer herleeft, zodat zij vrij zijn om nieuwe afspraken te maken die kunnen afwijken van de nawerkende CAO-bepalingen en deze kunnen ‘vervangen’. De Hoge Raad heeft dit echter genuanceerd en bepaald dat voornoemde opvatting geen opgeld doet wanneer de nieuwe CAO een minimum-CAO is (waarvan wel ten gunste maar niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken).

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft overwogen dat bepalingen uit een CAO waaraan de werkgever en de werknemer doordat zij lid zijn van een CAO-partij gebonden zijn, deel zijn gaan uitmaken van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. Uit het systeem van de WCAO vloeit volgens de Hoge Raad voort dat die bepalingen, na afloop van de betreffende CAO, tussen hen blijven gelden totdat er andere individuele of collectieve afspraken gemaakt worden (de nawerking). Tot zover niets nieuws. De Hoge Raad overweegt echter vervolgens dat wanneer die nieuwe afspraken er uit bestaan dat er tussen partijen een minimum-CAO wordt afgesloten, dit vanwege het minimum-karakter van die CAO betekent dat het de werknemer en werkgever vrijstaat om voor de werknemer gunstigere individuele afspraken te maken dan die welke gelden op basis van de betreffende CAO. De contractsvrijheid wordt volgens de Hoge Raad door de minimum-CAO slechts aan de onderzijde, ter bescherming van de werknemer, begrensd. Daarmee zou volgens de Hoge Raad niet stroken dat een nieuwe minimum-CAO voordien geldende voor de werknemer gunstigere (CAO-)bepalingen buiten werking zou stellen.

Conclusie

De conclusie van het arrest is dat de gebonden werknemer zich, wanneer er na afloop van de CAO een nieuwe minimum-CAO op hem van toepassing wordt, kan blijven beroepen op (de nawerking van) gunstigere bepalingen uit een eerdere CAO. Hetzelfde geldt voor de ongebonden werknemer op wie de oude CAO middels een incorporatiebeding van toepassing was. Vanuit juridisch perspectief is het oordeel van de Hoge Raad begrijpelijk, maar het zal wel vergaande consequenties hebben voor de praktijk. In de eerste plaats leidt het tot een ‘stapeleffect’: de betreffende werknemers behouden de voordelen van iedere CAO, ook als de nieuwe CAO daarvoor in de plaats andere en in totaliteit grotere voordelen stelt. Dit zal resulteren in ‘cherry picking’. Er zal een onwerkbare administratieve last voor de werkgever ontstaan wanneer er voor iedere werknemer jarenlang moet worden nagegaan welke arbeidsvoorwaarden (zijn blijven) gelden. Daarnaast wordt het verschil tussen gebonden en ongebonden werknemers (zonder incorporatiebeding) groot. Immers, de ongebonden werknemers kunnen zich niet beroepen op (gunstigere) nawerkende bepalingen. De onduidelijkheid die zal ontstaan, kan een belemmering vormen voor bijvoorbeeld de totstandkoming van nieuwe CAO’s. Het kan echter ook een beletsel zijn in de overnamepraktijk en bij due dilligence onderzoeken. Bovendien kan er discussie worden gevoerd over of er wel sprake is van een minimum-CAO en al dan niet ‘gunstigere’ arbeidsvoorwaarden, welke discussie kan leiden tot talloze ingewikkelde procedures.

Tips

• Niet langer blijkt uit de geldende minimum-CAO wat de arbeidsvoorwaarden zijn van een werknemer. Zorg dus dat de administratie op orde is, zodat vastgesteld kan worden welke CAO’s er op de werknemers van toepassing zijn geweest en of hier andere of gunstigere arbeidsvoorwaarden in staan die zijn blijven gelden.
• Sta er in de onderhandelingen met vakbonden over een CAO bij stil dat een minimum-CAO gunstigere en andere aanspraken uit een eerder geldende CAO niet buiten werking stelt. Dit kan betekenen dat er belang kan zijn bij het afsluiten van een (deels) standaard-CAO of het maken van aanvullende (individuele) afspraken. Het voorgaande zal tevens aan de orde zijn bij Sociaal Plannen die als CAO aangemeld worden.
• Het kan van belang zijn om in de toekomst arbeidsvoorwaarden overeen te komen voor een duidelijke en beperkte periode, bijvoorbeeld een telefoonkostenvergoeding specifiek voor 2011 en 2012. Werknemers kunnen dan niet tot in lengte van dagen aanspraak blijven maken op de arbeidsvoorwaarde.
• Het onderhavige oordeel zal een rol gaan spelen bij overnames en due diligence onderzoeken, waarbij het meer dan eens van belang kan zijn om als verkrijgende partij de afspraak af te dwingen dat de verkopende partij garant zal staan voor eventuele aanspraken van de werknemers uit eerdere CAO’s.