Op de niet-naleving van termijnen en voorschriften staan in het aanbestedingsrecht harde sancties. Te laat is (bijna altijd) te laat en de in het civiele recht verankerde redelijkheid en billijkheid is meestal geen bruikbaar reparatiemiddel. Het gelijkheidsbeginsel gaat voor de redelijkheid en billijkheid. Uit een recent gepubliceerd vonnis van de voorzieningenrechter Gelderland blijkt weer eens de zwart-witte kleurstelling van het aanbestedingsrecht.
Meervoudig onderhandse aanbesteding
De gemeente Nijmegen heeft een concessieovereenkomst meervoudig onderhands aanbesteed. Twee ondernemingen schrijven in en de aanbesteder gunt in december 2018 de concessie aan de winnaar, Gripp. De verliezende inschrijver, Clear Channel, meent dat Gripp bij de uitvoering van de concessieovereenkomst een zustervennootschap als onderaannemer inschakelt, terwijl zij als zelfstandig inschrijver (lees: zonder onderaannemer) heeft ingeschreven. Dit zou een wezenlijke wijziging zijn die de aanbesteder zou dwingen om de tenuitvoerlegging van de concessieovereenkomst met Gripp te beëindigen. De aanbesteder legt de bezwaren naast zich neer en dat doet Clear Channel uiteindelijk besluiten om naar de rechter te stappen.
Vordering tot vernietiging
Clear Channel wil – kort en zakelijk weergegeven – in kort geding een verbod op verdere tenuitvoerlegging van de overeenkomst en tegelijkertijd start Clear Channel een bodemprocedure die erop is gericht de concessieovereenkomst te beëindigen. Feitelijk komen de beide vorderingen daarmee op hetzelfde neer (het verhinderen van de tenuitvoerlegging van de overeenkomst), aan de voorzieningenrechter om zich daarover als eerste uit te laten. Clear Channel baseert haar vordering hierbij op artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet, dat onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid biedt om een gegunde overeenkomst te vernietigen.
Artikel 4.15 lid 2 sub 2 Aanbestedingswet geeft stringente termijnvoorschriften en bepaalt dat de vordering (tot vernietiging) binnen zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten aanhangig gemaakt moet worden. Die termijn is een harde vervaltermijn. Op die termijn struikelt Clear Channel.
De concessieovereenkomst dateert van “december 2018” zonder een nadere datumbepaling. Als 31 december 2018 als laatst mogelijke ingangsdatum van de overeenkomst zou worden beschouwd, dan vervalt de termijn van zes maanden op 1 juli 2019. Zowel de kortgedingdagvaarding als ook de dagvaarding voor de bodemprocedure zijn echter op 31 juli 2019 uitgebracht. Dat is niet binnen de termijn van zes maanden en derhalve oordeelt de voorzieningenrechter – terecht - dat dit te laat is. Clear Channel had het verstrijken van deze vervaltermijn kennelijk al voorzien, want zij stelde dat de uitvoering van de overeenkomst pas feitelijk op 1 februari 2019 door Gripp was gestart. Dat zou meebrengen dat de zes maanden termijn vanaf dat moment is gaan lopen. In die tijdslijn zou het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure wel tijdig zijn geschied.
KEI-harde termijn
Helaas gaat ook die vlieger voor Clear Channel niet op en dat heeft te maken met de nieuwe wijze van aanhangig maken van een bodemprocedure op grond van de wet KEI (Kwaliteit en Innovatie Rechtspraak). De rechtbank Gelderland was tot 1 oktober 2019 één van de twee rechtbanken waar de pilot voor elektronisch procederen liep. Op basis van artikel 125 KEI-Rv worden procedures niet aanhangig gemaakt via een dagvaarding, maar door de indiening van de procesinleiding. Clear Channel had echter op de oude vertrouwde manier de deurwaarder een dagvaarding voor de bodemprocedure en het kort geding laten betekenen. De voorzieningenrechter verbindt daaraan de consequentie dat er in de bodemprocedure geen rechtsvordering aanhangig gemaakt kon worden wegens het ontbreken van de procesinleiding.
De gevolgen zijn fataal:
“Geconcludeerd moet worden dat een bodemprocedure door Clear Channel niet binnen de in artikel 4.15 lid 2 sub b genoemde vervaltermijn rechtsgeldig aanhangig is gemaakt. Dat betekent dat via een bodemprocedure geen beëindiging van de concessieovereenkomst van de gemeente met Gripp kan worden verkregen (daargelaten of daarvoor een grond zou bestaan). Hoewel bij een vervaltermijn ingaande op 1 februari 2019 de dagvaarding in kort geding tijdig zou zijn uitgebracht, kan dat er niet toe leiden dat in kort geding een voorziening wordt getroffen die in een bodemprocedure niet mogelijk is. Dat zou in strijd zijn met artikel 4.15 Aw. Voorts geldt dat de rechter in kort geding zich moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure. De waarschijnlijke uitkomst is in dit geval dat Clear Channel daarin niet ontvankelijk zal worden verklaard vanwege overschrijding van de termijn van artikel 4.15 lid 2 sub b Aw, indien alsnog op de juiste manier een bodemprocedure aanhangig zou worden gemaakt.”
Twee lessen
Het vonnis bevat twee leermomenten:
1. Ook op de onderhandse meervoudige aanbesteding is de regeling van artikel 4.15 Aanbestedingswet toepasselijk. Overeenkomsten die via een meervoudig onderhandse aanbesteding zijn gegund, kunnen vernietigd worden op basis van deze regeling.
2. Daarbij dienen de stringente vorm- en termijnvoorschriften die in artikel 4.15 Aanbestedingswet zijn opgenomen wel in acht genomen te worden. Een op artikel 4.15 Aanbestedingswet gestoelde rechtsvordering dient niet alleen tijdig (lees: binnen de vervaltermijn) aanhangig gemaakt te worden, maar dient ook op de juiste wijze aanhangig gemaakt te worden. Overigens is door inwerkingtreding per 1 oktober 2019 van de Spoedwet KEI de pilot bij de rechtbank Gelderland beëindigd. Derhalve zal de hierboven geciteerde overweging over de procesinleiding in niet veel toekomstige vonnissen meer kunnen voorkomen. Immers vanaf 1 oktober 2019 wordt de procesinleiding niet meer gebruikt. Op de oude vertrouwde manier worden bodemprocedures bij alle rechtbanken in Nederland via een “papieren” dagvaarding aanhangig gemaakt.
Mocht u vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met Richard-Jan Roks.
