Per 1 juli 2020 is de Gids Proportionaliteit gewijzigd. Het uitsluiten op voorhand van kostenvergoeding bij een laattijdige intrekking van een aanbesteding kan volgens voorschrift 3.8B disproportioneel zijn. Dit nieuwe voorschrift doet oude tijden enigszins herleven.
Contractsvrijheid
Vergoeding van inschrijfkosten is bij aanbestedingen al sinds jaar en dag een heikel punt. Inschrijvers maken kosten voor het doen van een inschrijving en zeker wanneer het een omvangrijke opdracht betreft, kunnen de kosten voor inschrijvers fors zijn. Wetende dat maar één inschrijver de opdracht gegund krijgt dwingt dit tot de conclusie dat de andere inschrijvers achterblijven met hun kosten. Die kosten kan men beschouwen als onderdeel van het ondernemen, maar op dat standpunt valt enige nuance aan te brengen. Immers wanneer een aanbesteder op een zeer laat moment in de aanbesteding gebruik maakt van zijn recht om de aanbesteding te stoppen, kan dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om dit te doen zonder de redelijke inschrijvingskosten te vergoeden.
Naarmate de aanbesteding omvangrijker is en de inschrijvingskosten hoger worden speelt deze problematiek. De contractsvrijheid dwingt niet tot gunning en biedt de mogelijkheid tot stoppen, maar de precontractuele goede trouw kan anderzijds de verplichting scheppen om bij het stoppen kosten te vergoeden. De Gids Proportionaliteit maakt een onderwerp dat lange tijd in de Nederlandse aanbestedingspraktijk taboe was weer onderwerp van discussie en dat is goed.
Voorschrift 3.8B
Per 1 juli is de Gids Proportionaliteit1 gewijzigd en bevat het nieuwe Voorschrift 3.8B:
“De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding.”
De toelichting stelt: “Het op voorhand in alle gevallen uitsluiten in de aanbestedingsstukken van een vergoeding van inschrijfkosten indien de aanbesteding ingetrokken wordt, wordt geacht disproportioneel te zijn. Dat betekent niet dat bij terugtrekking van een aanbesteding altijd sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de kosten kan het ook gaan om kosten gemaakt nog voordat tot daadwerkelijk inschrijving gekomen is. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.” De Gids Proportionaliteit zet met dit voorschrift heel voorzichtig de deur open naar vroegere tijden.
UAR 2001
Vergoeding van inschrijfkosten heeft korte tijd een basis gehad in het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001)2. Dit reglement was ministeriele regeling van de grote bouwministeries. Het UAR 2001 bevatte in artikelen 41 t/m 43 een gedetailleerde regeling over vergoeding van inschrijfkosten bij deelname. Wanneer kunnen inschrijvers wel en wanneer juist niet aanspraak maken op de vergoeding is in artikel 42 geregeld. In artikel 43 is de omvang van de vergoeding uitgewerkt. Dat ging veel verder dan waartoe dit nieuwe Voorschrift 3.8B thans verplicht. Bijlage II bevatte zelfs tabellen met een berekeningssystematiek gerelateerd aan de hoogte van de inschrijfsom. Artikel 42 bevat zelfs een regeling, waarbij inschrijvingstoerisme werd gesanctioneerd.
Geen vergoeding was verschuldigd voor: “de inschrijvingen die geen ander doel hebben dan het verkrijgen van een vergoeding als bedoeld in dit artikel”. Deze regeling werd in de praktijk echter nauwelijks toegepast, omdat de meeste aanbesteders vergoeding van inschrijfkosten toch uitsloten. Dat was geoorloofd blijkens artikel 41 UAR 2001. Aanbesteders waren bevreesd voor het moeten betalen van teveel kosten aan de inschrijvers.
Pepernoten
De vergoeding van inschrijfkosten werd definitief ten grave gedragen als gevolg van de parlementaire enquête Bouwfraude. Na het verschijnen van het enquêterapport is het UAR 2001 vervallen en per 15 augustus 2004 vervangen door het ARW 2004. De regeling over vergoeding van inschrijfkosten werd in het ARW in lijn met het advies van de Parlementaire Enquêtecommissie niet opgenomen. De overheid wilde toen geen pepernoten (lees: rekenvergoedingen) meer, ook al hadden ze in het UAR 2001 een wettelijke basis. Dat was een politiek besluit en lag destijds heel gevoelig. Immers uit parlementaire enquête was gebleken dat de markt zelf een systeem hanteerde om werk te verdelen en kosten te laten vergoeden.
Proportionaliteit
Na bijna 16 jaar heeft de schrijfgroep van de Gids Proportionaliteit er voor gekozen om kostenvergoeding bij aanbestedingen weer op de agenda te zetten via het nieuwe Voorschrift met als grondslag proportionaliteit. De reikwijdte van de bepaling is veel beperkter dan de regeling in het UAR 2001. Immers hier gaat het om vergoeding van kosten bij een laat afgebroken aanbesteding. De regeling uit het UAR 2001 zou toch wel weer eens gedeeltelijk gereanimeerd kunnen gaan worden door Voorschrift 3.8B. Want niet alleen bij het afbreken van een aanbesteding zijn er kosten, die zijn er altijd voor inschrijvers. De Parlementaire Enquêtecommissie3 trok in 2002 de volgende conclusies:
- “Verticale aanbestedingsregelingen die voorzien in rekenvergoedingen zijn in het juridisch kader in beginsel mogelijk, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan (facultatief karakter, non-discriminatoire toepassing en niet leidend tot verboden staatssteun).
- Indien ervan wordt uitgegaan dat offertekosten doorgaans tot de verwervingskosten van het bedrijf dienen te worden gerekend en verticale rekenvergoedingen restrictief dienen te worden toegepast, lijken alleen innovatieve projecten, waarvoor standaardoplossingen ontoereikend zijn, voor een mogelijke rekenvergoeding in aanmerking te kunnen komen.
- Nu er een Europese regeling voor een facultatieve, restrictief toe te passen, verticale rekenvergoeding in de maak lijkt, kan de uitkomst daarvan dienen als leidraad voor de nationale toepassing.”
Er zijn aanbesteders die het belang van vergoeden van kosten bij gecompliceerde aanbestedingen hebben onderkend en een kostenvergoeding in hun aanbestedingsstukken hebben opgenomen. Dat gebeurt regelmatig bij geïntegreerde contracten (UAV-GC) of architectenopdrachten waarbij het maken van een (schets)ontwerp onderdeel uitmaakt van de inschrijvingsfase. Het systeem van pepernoten hoeft nooit meer terug te komen, maar misschien is Voorschrift 3.8B een aanzet voor een discussie over iets uitgebreidere regeling, want een Europese regeling is er nog steeds niet.
Heeft u nog vragen, neem dan contact op met Richard-Jan Roks.
