Moet een notaris uit eigen beweging waarschuwen voor fiscale gevolgen?
Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021
In 2011 besluiten een investeringsmaatschappij en een holding om een bv die onderdelen voor airbags produceert over te nemen. Om het personeel van de bv te laten participeren in deze nieuwe onderneming wordt een STAK opgericht, waarbij de uitgegeven certificaten worden gehouden door de werknemers van de nieuwe onderneming. Een notaris krijgt van de investeringsmaatschappij de opdracht om de werkzaamheden voor de herstructurering uit te voeren en passeert vervolgens de akte tot oprichting van de nieuwe onderneming. De statuten kennen alleen gewone aandelen en geen preferente aandelen. Ook komt er zonder betrokkenheid van de notaris een aandeelhoudersovereenkomst tot stand waarin genoemd wordt dat het de bedoeling is dat er ook preferente aandelen worden uitgegeven. Een jaar later geeft de investeringsmaatschappij de notaris de opdracht om de statuten zo aan te passen dat de uitgifte van preferente aandelen voor de nieuwe onderneming mogelijk wordt. De (externe) accountant van de nieuwe onderneming was er bij een controle achter gekomen dat er nog geen preferente aandelen waren uitgegeven, terwijl dit wel in de hiervoor genoemde aandeelhoudersovereenkomst was overeengekomen. Vervolgens vindt de uitgifte van de preferente aandelen plaats, maar niet veel later deelt de belastingdienst aan de certificaathouders mee dat de certificaten daardoor een box 1 belast lucratief belang vormen.
De opdrachtgevers van de notaris zijn onaangenaam verrast en stellen hem aansprakelijk voor deze onvoorziene fiscale gevolgen. Zij stellen dat de notaris diens zorgplicht verzaakte door niet te controleren of zij de rechtshandeling in de akten daadwerkelijk wilden. Ook verwijten ze de notaris dat hij naliet hen te informeren over de fiscale gevolgen van de uitgifte van preferente aandelen. Het hof oordeelt echter dat deze wil uitdrukkelijk bleek uit de communicatie tussen de bestuurder van de opdrachtgever en de notaris. Er was dan ook uitdrukkelijk ingestemd met de handeling om preferente aandelen uit te geven. Bovendien had de bestuurder de stukken getekend zonder te lezen en dat kan in dit geval de notaris niet worden tegengeworpen en heeft dan ook te gelden als een instemming met de handeling.
Het hof oordeelt verder dat de notaris niet hoefde te waarschuwen voor de lucratief-belangregeling. Een notaris is geen fiscalist en deze regel was betrekkelijk nieuw. Bovendien werd de nominale waarde op het advies van een accountants fors verhoogd en niet die van de notaris. Dit in combinatie met de beperkte omvang van opdracht en betrokkenheid van de notaris, brengt met zich mee dat van de notaris geen spontane advisering over mogelijke fiscale consequenties wordt verlangd. Het arrest sluit daarmee aan bij vaste jurisprudentie waarin is aangenomen dat de omvang van opdracht en eventuele betrokkenheid van externe adviseurs van invloed zijn op de omvang van de zorgplicht van de notaris.
Wilt u hier meer over weten? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen!
Klik hier voor de uitspraak:
Notaris is géén fiscalist
