En nog een Adwords-uitspraak van het Hof van Justitie
Een bespreking van het Interflora-arrest van het Hof van Justitie d.d. 22 september 2011 (zaak C-323/09).
Het Hof van Justitie heeft op 22 september 2011 opnieuw arrest gewezen over het gebruik van Google-AdWords bestaande uit het merk van een concurrent.
De feiten
Het betreft een zaak tussen Interflora, een bloemenbezorgnetwerk en houdster van het bekende INTERFLORA-merk, en het Britse warenhuis Marks & Spencer (M&S). M&S, dat ook bloemen verkoopt en bezorgt maar niet bij het Interflora-netwerk is aangesloten, had verschillende “Interflora”-AdWords bij Google ‘aangekocht’. Zodoende verscheen na het invoeren op Google van de zoekterm “Interflora” en betreffende gerelateerde termen, bovenaan of rechts van de zoekresultaten onder de kop ‘Gesponsorde links’ een advertentie van M&S. Merkinbreuk, aldus Interflora, die in Engeland een procedure tegen M&S startte. De Engelse rechter stelde over deze inbreukvraag vervolgens verschillende prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie.De bestaande AdWords-jurisprudentie van het Hof
In de Google France-zaken en een viertal daaropvolgende AdWord-arresten heeft het Hof van Justitie al uitgemaakt dat het gebruik van andermans merk of overeenstemmend teken als AdWord om reclame te maken voor eigen identieke of overeenstemmende producten, (pas) merkinbreuk oplevert - op basis van de zogeheten a-, en b-inbreukgrond - wanneer de advertentie: het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde.Het oordeel van het Hof in de Interflora-zaak
In de Interflora-zaak bevestigt het Hof van Justitie de bovengenoemde jurisprudentie. Wat betreft de a-grond (gebruik van andermans merk voor identieke producten) voegt het daar echter nog aan toe dat van inbreuk ook sprake is als het AdWord-gebruik een nadelige invloed heeft op de investeringsfunctie van het concurrerende merk. Onder die investeringsfunctie verstaat het Hof het gebruik van de merkhouder: to acquire or preserve a reputation capable of attracting consumers and retaining their loyalty. Ofwel, als het gebruik van andermans merk als AdWord voor identieke producten afbreuk doet aan de goodwill van het concurrerende merk, is er (toch) sprake van merkinbreuk. Wanneer dat precies het geval is, wordt niet echt duidelijk. Het Hof merkt alleen op dat voor het aannemen van afbreuk aan de investeringsfunctie niet voldoende is dat:- de merkhouder zijn inspanningen moet opvoeren om de goodwill van zijn merk op te bouwen of te behouden; of
- er mogelijk enige consumenten overstappen naar de producten van de concurrent.