Herstructureren of liquideren in de hospitality branche: kies voor de WHOA

De economische gevolgen van de coronapandemie, de energiecrisis, de hoge inflatie en de krappe arbeidsmarkt kunnen voor bedrijven enorm zijn: hoge schuldenlasten, ook al is de onderneming in de kern levensvatbaar.

Om te voorkomen dat gezonde bedrijven failliet gaan, kan sinds 1 januari 2021 een procedure via de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ('WHOA') worden gevolgd (zie ook ons artikel De Wet Homologatie Onderhands Akkoord). De ondernemer kan door de WHOA zijn schuldeisers een voorstel doen om genoegen te nemen met het ontvangen van een deel van hun vordering tegen finale kwijting. De rechtbank beoordeelt dan of een akkoord tussen een schuldenaar en (een deel van) zijn schuldeisers en/of aandeelhouders kan worden goedgekeurd. Het akkoord regelt een wijziging in de rechten van alle betrokken partijen en kan onder bepaalde voorwaarden ook bindend zijn voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders die het akkoord niet steunen. Dit wordt ook wel een reorganisatieakkoord
genoemd.

Ook als een onderneming met meer schulden dan bezittingen geen toekomstperspectief heeft en zou moeten worden beëindigd, biedt de WHOA-procedure mogelijkheden om dit te realiseren zonder dat een faillissement nodig is. De schuldenaar kan zijn schuldeisers een liquidatieakkoord aanbieden en dit vervolgens door de rechter laten goedkeuren.

We zien steeds meer bedrijven gebruik maken van een WHOA-procedure. Dit gebeurt ook in de hospitality branche. Hieronder bespreken we twee geslaagde WHOA-procedures van bedrijven in de hospitality branche. Het eerste bedrijf verhuurt vakantiehuizen en is door het gebruik van een WHOA-procedure gered van een mogelijk faillissement. Het tweede bedrijf had minder geluk. Enkele maanden voor de coronacrisis had het een hotel geopend, waarna de wereld op slot ging. Het bedrijf besloot daarom haar schuldeisers een liquidatieakkoord aan te bieden en de onderneming te beëindigen.

De eerste WHOA-procedure had betrekking op een bedrijf dat vakantiehuisjes verhuurt in Nederland.[1] Op 26 april 2021 diende de schuldenaar een startverklaring bij de griffie van de rechtbank in, waarmee de WHOA-procedure startte.

Omdat één van de schuldeisers het faillissement van de schuldenaar had aangevraagd, vroeg de schuldenaar de rechtbank om een afkoelingsperiode af te kondigen. Tijdens een afkoelingsperiode krijgt een schuldenaar ademruimte om het akkoord af te ronden, zonder dat individuele acties van schuldeisers dit proces verstoren. Zo kunnen schuldeisers geen goederen uit het vermogen van de schuldenaar verhalen of opeisen, kunnen beslagen op verzoek worden opgeheven en wordt de behandeling van een faillissementsaanvraag tijdens een afkoelingsperiode opgeschort.

Uiteindelijk, nadat de afkoelingsperiode nog eens twee keer was verlengd, werd het verzoek om goedkeuring van het akkoord op 14 februari 2022 door de rechtbank behandeld.

Het homologatieverzoek[2] had betrekking op een akkoord dat was aangeboden aan de aandeelhouders, die ook concurrente schuldeisers van de schuldenaar waren, (klasse 1) en de ‘overige’ concurrente schuldeisers (klasse 2). Beide klassen kregen onder het akkoord dezelfde rechten aangeboden. Klasse 1 stemde in met een percentage van 88,68%. Klasse 2 stemde tegen het akkoord.

Op verzoek van een tegenstemmende schuldeiser in de tegenstemmende klasse moest de rechtbank toetsen of de verdeling van de met het akkoord gerealiseerde waarde afweek van de wettelijke rangorde ten nadele van de tegenstemmende klasse. Van de wettelijke rangorde kan alleen worden afgeweken als daarvoor redelijke gronden bestaan, waardoor een afwijking gerechtvaardigd is (de genuanceerde ‘absolute priority rule’). Hier was sprake van zo’n redelijke grond, oordeelde de rechtbank.

Ook toetst de rechtbank steeds of de in het akkoord betrokken schuldeisers op basis van het akkoord beter af zijn dan wanneer het vermogen van de rechtspersoon in faillissement wordt geliquideerd (de ‘best interest of creditors-test’). In dit geval stond vast dat er in het faillissement vanwege de liquidatiewaarde van de onderneming in combinatie met de zekerheden van zijn bank géén uitkering aan schuldeisers zou plaatsvinden en volgens het voorgestelde akkoord wel.

Bij de beoordeling van een verzoek om homologatie dient de rechtbank verder voorop te stellen dat het verzoek wordt goedgekeurd, tenzij zich een weigeringsgrond voordoet. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de informatievoorziening onvoldoende is, de schuldeisers niet voor het juiste bedrag tot de stemming zijn toegelaten of als duidelijk wordt dat de naleving van de overeenkomst niet voldoende kan worden gewaarborgd.

In dit geval was er geen grond om het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen. Zo was het akkoord gedurende een redelijke termijn aan de stemgerechtigden voorgelegd, het akkoord bevatte alle noodzakelijke informatie en de naleving van het akkoord was voldoende gewaarborgd.

De rechtbank keurde het door de schuldenaar aangeboden akkoord goed, waardoor de schulden werden geherstructureerd en de onderneming haar activiteiten kon voortzetten.

[1] Rb. Amsterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886.
[2] Het verzoek aan de rechtbank om het voorgestelde akkoord goed te keuren.

Een tweede WHOA-procedure betrof een schuldenaar die hotels exploiteert gericht op zakelijke reizigers.[1]
De schuldenaar opende op 1 november 2019 een Holiday Inn hotel nabij Eindhoven Airport. Ongelukkige timing, want enkele maanden later brak de coronapandemie uit en was reizen niet meer mogelijk. Hierdoor had het hotel vrijwel geen inkomsten en kon het de gemaakte aanloopkosten niet opbrengen. Financiële problemen dwongen het uiteindelijk om de activiteiten te staken.

Op 31 augustus 2021 diende de schuldenaar een startverklaring in bij de griffie. De vennootschap heeft vervolgens op 24 oktober 2022 een liquidatieakkoord ter stemming aan haar schuldeisers voorgelegd.

Waarom zou een bedrijf deze route nemen in plaats van de "traditionele" route van faillissement? Het voordeel van een WHOA-route is dat er geen curator hoeft te worden aangesteld die de aan het roer komt te staan van de onderneming. De bestuurders blijven in control en de kosten van de curator worden uitgespaard. Ook duurt een WHOA-procedure maximaal één jaar, waar een faillissementsprocedure veel langer kan duren.

Het liquidatieakkoord hield een definitieve kwijting in van het resterende deel van de schuld door de schuldeisers tegen betaling van een deel van hun openstaande vorderingen. Voor de betaling van het gedeelte van de openstaande vorderingen zouden het beschikbare banksaldo van de schuldenaar en de opbrengst van de verkoop van de hotelinventaris worden gebruikt. Daarnaast werd door de aandeelhouder van de schuldenaar een bedrag beschikbaar gesteld.

De schuldeisers werden ingedeeld in twee klassen, namelijk (i) de enige preferente schuldeiser en (ii) de concurrente schuldeisers. Volgens het akkoord zou de preferente schuldeiser een vast percentage van 42% van zijn uitstaande vorderingen ontvangen en zouden de concurrente schuldeisers een vast percentage van 21% van hun uitstaande vorderingen ontvangen. Bovendien delen de preferente schuldeiser en de concurrente schuldeisers pro rata in de opbrengst van de verkoop van de hotelinventaris. Na deze verdeling, waarbij de preferente schuldeiser twee keer zoveel ontvangt als de concurrente schuldeisers, kan het totale uitkeringspercentage volgens het akkoord oplopen tot 52,55% voor de preferente schuldeiser en 26,08% voor de concurrente schuldeisers. Kennelijk stemde de preferente schuldeiser in met een akkoord waarin hij een lager bedrag kreeg dan waar hij recht op had.

In het geval dat de preferente schuldeiser in dit geval de belastingdienst was, is het beleid van de belastingdienst in principe dat hij alleen instemt met een WHOA-akkoord als hij minimaal het dubbele percentage dan het percentage van de andere schuldeisers ontvangt.[2]

Dit standaardbeleid is tijdelijk versoepelt vanwege de hoge belastingschulden die bedrijven hebben opgelopen door de coronapandemie. Tot 1 april 2024 kan de schuldenaar een voorstel bij de belastingdienst indienen waarbij de belastingdienst al kan instemmen met een akkoord als het door hen te ontvangen deel van de belastingschuld ten minste hetzelfde percentage bedraagt als het percentage dat aan concurrente schuldeisers op hun vorderingen wordt geboden. Dit beleid moet de totstandkoming van WHOA-akkoorden voor ondernemers vergemakkelijken na de perikelen van onder meer de coronapandemie. De versoepeling verhoogt de slagingskans van een akkoord voor de schuldenaar (en de betrokken schuldeisers). Het is voor concurrente schuldeisers interessanter is om in te stemmen met een akkoord, omdat zij een groter bedrag ontvangen dan zij zonder het versoepelde beleid zouden krijgen. [3]

Anders dan in de eerste zaak, stemden in deze zaak beide klassen vóór en deed geen van de schuldeisers een beroep op de aanvullende weigeringsgronden. De toetsing van de rechtbank betrof dus alleen die van de algemene weigeringsgronden. Deze hadden zich niet voorgedaan en het liquidatieakkoord werd door de rechtbank toegewezen. Had het akkoord via faillissement plaatsgevonden, dan hadden concurrente schuldeisers naar verwachting 0-1% uitkering op hun vorderingen ontvangen en waren zij slechter af geweest.

[1] Rb. Amsterdam 20 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7673.
[2] Hoge uitzonderingen daargelaten.
[3] Artikel 73.3a.2a Leidraad Invordering 2008.

Uit de bovenstaande twee gevallen volgt dat de WHOA-procedure een oplossing kan zijn voor ondernemingen die hun activiteiten willen voortzetten, maar ook voor ondernemingen die hun activiteiten juist willen staken. Beide opties in bovenstaande gevallen laten een positievere uitkomst zien voor alle partijen dan een faillissement.

Zit jouw bedrijf in financiële problemen en wil je weten of een WHOA-traject een goede optie is? Neem contact op met Bart de Man, Jeroen Postma of Marleen Anneveld, zodat wij jouw bedrijf verder kunnen helpen.