Op 16 februari 2021 heeft het Hof Amsterdam zijn langverwachte uitspraak gedaan over de vraag of de Deliveroo bezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Eerder oordeelde de Kantonrechter Amsterdam dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt tot dezelfde conclusie. Dit betekent dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. In dit artikel zullen wij uitleggen hoe het hof tot deze conclusie komt.
Discussie
Het verschil tussen een opdrachtovereenkomst en arbeidsovereenkomst is onderdeel van een (breed) maatschappelijk, politiek en juridisch debat. Inmiddels zijn er al vele uitspraken gewezen over dit onderscheid. Zo oordeelde de Kantonrechter Amsterdam begin 2016 dat een PostNL pakketbezorger werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Toch is het onderscheid flinterdun. Het Hof Amsterdam oordeelde medio 2016 en begin 2018 namelijk dat de pakketbezorgers van PostNL niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De Commissie Borstlap roept in zijn eindrapport van begin 2020 mede daarom op om het onderscheid te verduidelijken. De Hoge Raad liep hier eind 2020 alvast op vooruit door te overwegen dat de partijbedoeling in ieder geval niet meer relevant is bij de (kwalificatie) vraag. Wat partijen bedoeld hebben is dus niet (meer) relevant.
Er is sprake van een arbeidsovereenkomst indien een arbeidskracht (i) een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid aangaat, (ii) tegen betaling van loon en (iii) in dienst van de werkgever (een gezagsverhouding). Het hof oordeelde dat aan deze vereisten was voldaan.
Arbeid
Dat de bezorgers arbeid verrichten staat niet ter discussie. Er dient echter sprake te zijn van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten. Hierover wordt overwogen dat het Free Login systeem van Deliveroo de bezorgers een grote mate van vrijheid geeft. Door middel van dit systeem kunnen de bezorgers namelijk zelf kiezen of, wanneer, waar en voor hoe lang zij willen werken. Ook kan de bezorger zich vrijelijk laten vervangen. In de hierboven genoemde Post NL zaken was dit een van de belangrijkste redenen waarom geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De vrijheid van de Deliveroo bezorgers is alleen wel beperkter, aangezien zij zich doorgaans slechts door een andere bezorger kunnen laten vervangen en niet een eigen verdienmodel kunnen opzetten. De bezorgers hebben daarom de nodige vrijheid, maar deze vrijheid is volgens het hof niet van dien aard dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst is uitgesloten.
Loon
Dat er loon wordt betaald aan de bezorgers staat eveneens niet ter discussie. Wel is de vraag gesteld of de wijze waarop het loon wordt vastgesteld en betaald een aanwijzing vormt voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het loon wordt eenzijdig door Deliveroo vastgesteld (en veranderd) en bezorgers hebben daar (al dan niet door collectieve acties) geen invloed op kunnen uitoefenen. Deliveroo verzorgt bovendien zelf de facturen op basis waarvan Deliveroo tweewekelijks het loon uitbetaalt aan de bezorgers. Een groot deel van het loon van de bezorgers (67%) wordt door de Belastingdienst ook aangemerkt als hobbymatig (en dus niet BTW plichtig). Uit een arrest van het Hof van Justitie wordt door het hof afgeleid dat het ontbreken van ondernemerschap een indicatie vormt voor werknemerschap. De vaststelling en wijze van betaling duidt daarom volgens het hof op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Gezagsverhouding
De wijze waarop Deliveroo de bezorgwerkzaamheden laat uitoefenen duidt volgens het hof eveneens op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De bezorger heeft namelijk betrekkelijk weinig vrijheid voor wat betreft de te bepalen route (daar de bezorger veelal zal kiezen voor de snelste route) en het bezorgen van maaltijden is een kernactiviteit van Deliveroo (hetgeen kan duiden op een gezagsverhouding). Verder heeft Deliveroo herhaaldelijk de contractsvorm (eerst arbeidsovereenkomst, toen opdrachtovereenkomst, met later de keuze tussen Regular en Unlimited) eenzijdig gewijzigd. Bij de toedeling van de bezorging van maaltijden wordt gebruikgemaakt van een algoritme genaamd ‘Frank’. Onderdeel hiervan is dat de GPS locatie voortdurend wordt bijgehouden, waarmee sprake is van een vergaande controlemogelijkheid. Ook deze omstandigheden duiden op een gezagsverhouding. In dit kader wordt eveneens relevant geacht dat een groot deel van de bezorgers zich maatschappelijk gezien en tegenover de Belastingdienst niet presenteert als ‘echte’ ondernemer. Al met al meent het hof dat ten aanzien van de bezorgers eerder sprake is van aanwezigheid dan afwezigheid van een gezagsverhouding.
Overige omstandigheden
Het hof neemt vervolgens nog in ogenschouw dat op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW (het verrichten van arbeid gedurende langer dan 3 maanden en meer dan 20 uur per maand) het vermoeden van een arbeidsovereenkomst bestaat. Deliveroo heeft dit vermoeden onvoldoende weerlegd. Ook wordt aan bezorgers, die ziek worden als gevolg van een arbeidsongeval, een (beperkte) vergoeding toegekend en wordt door Deliveroo een gratis aansprakelijkheidsverzekering aangeboden. Dit vormen aanwijzingen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dat de bezorgers werkzaam waren op basis van een Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’ sluit verder volgens het hof niet uit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Conclusie
Alle omstandigheden bij elkaar genomen constateert het hof dat alleen de ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag en het rechtsvermoeden wijzen op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de bezorgers van Deliveroo werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
Hoe nu verder?
Het oordeel van het hof is sterk casuïstisch, dat in een ander geval zo maar anders kan uitvallen. Voor de praktijk biedt dit arrest daarom weinig duidelijkheid. Juridisch gezien zijn er wel kanttekeningen te plaatsen bij de wijze waarop het hof het (fiscale) ondernemerschap en de vraag of sprake is van kernactiviteiten heeft betrokken in zijn beoordeling. Inmiddels hebben wij begrepen dat Deliveroo cassatie zal instellen. De Hoge Raad zal zich hier dan ook naar alle waarschijnlijkheid nog over uitlaten. In de tussentijd staat de arbeidsovereenkomst ook hoog op de politieke agenda in het kader van de Tweede Kamer verkiezingen op 17 maart 2021.
Heb je nog vragen over het artikel, neem dan gerust contact op met Ruud Schepers en/of Eylard Fenema.
