Wordt bij een beroep op beide hetzelfde toetsingskader gehanteerd?
Volgens de wettelijke klachtplicht van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie, indien hij “niet binnen bekwame tijd” nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Partijen kunnen contractueel afwijken van artikel 6:89 BW.
In onderhavig arrest heeft Capgemini – die een overeenkomst heeft gesloten met Equihold over de levering van software – in haar algemene voorwaarden een vervalbeding opgenomen dat bepaalt dat een voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat de opdrachtgever het bestaan van die schade “zo spoedig mogelijk” meldt bij Capgemini. Het is de vraag of en in hoeverre partijen hiermee hebben willen afwijken van art. 6:89 BW. Indien dat – zoals hier – onvoldoende uitdrukkelijk is bepaald in het contract, hangt het af van de uitleg van het beding.
De Hoge Raad heeft in HR 7 februari 2014, NJ 2015/274 (Afvalzorg/Slotereind) (r.o. 4.3.1) geoordeeld dat indien sprake is van een contractuele kennisgevingsplicht die slechts in algemene bewoordingen – zoals ook in dit arrest het geval was – stelt dat “zo spoedig mogelijk” een inbreuk op garanties moet worden gemeld, de bepaling van de lengte van deze termijn moet worden ingevuld door de gezichtspunten die de Hoge Raad noemt bij de toepassing van art. 6:89 BW.
Het voorgaande betekent echter niet dat – zo volgt uit onderhavig arrest – indien een partij zich zowel op de wettelijke klachtplicht (art. 6:89 BW) als op de contractuele meldingsplicht beroept en daarbij wijst op de verschillen tussen beide, de rechter enkel mag beslissen op het beroep op de wettelijke klachtplicht. Het hof had het beroep van Capgemini op schending van de klachtplicht van art. 6:89 BW door Equihold verworpen, maar was verder niet kenbaar ingegaan op het beroep op de contractuele meldingsplicht. De Hoge Raad oordeelt dat het hof dat wel had moeten doen, aangezien Capgemini – anders dan A-G De Bock concludeerde – heeft gewezen op de verschillen tussen beide.
Wat die verschillen volgens Capgemini waren wordt uit het arrest niet duidelijk. Dat is voor de buitenstaanders bij deze procedure daarmee enigszins gissen. Goed voorstelbaar is dat Capgemini er (in ieder geval) op heeft gewezen dat de klachttermijn in de algemene voorwaarden – namelijk ‘zo spoedig mogelijk’ – een kortere klachttermijn (waarbinnen tijdig kan worden geklaagd) impliceert dan ‘binnen bekwame tijd’ als bedoeld in art. 6:89 BW. Uit de conclusie van de A-G kan wel worden afgeleid dat Capgemini heeft opgemerkt (hoewel slechts terloops in één enkele zin) dat een belang bij tijdig klagen onder de algemene voorwaarden niet hoeft te worden gesteld. Daarmee lijkt Capgemini te betogen dat uitgebleven nadeel aan de kant van de schuldenaar geen omstandigheid is die moet worden meegewogen bij een beroep op de contractuele meldingsplicht. Ook in de literatuur wordt betoogd dat de doortrekking van de nadeelfactor naar contractuele klachtplichten in het licht van de contractsvrijheid ‘dubieus’ is (zie Asser/Hijma 7-I 2019/816). Echter lijkt uit bovengenoemde jurisprudentie van de Hoge Raad 7 februari 2014 te volgen dat dit wel degelijk een factor is die moet worden meegewogen. Toch wordt in latere lagere jurisprudentie hier ook wel anders over geoordeeld (zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 5 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2695, r.o. 3.6). Het is dan ook de vraag hoe het verwijzingsarrest op dit punt voor Capgemini zal uitpakken.
Voornoemde discussie had mogelijk voorkomen kunnen worden als een en ander duidelijker in de overeenkomst was opgenomen. Daarom is voor de praktijk van belang om (1) een vaste termijn (in dagen/weken) na ontdekking op te nemen waarin het schadebrengende feit gemeld moet worden en om (2) expliciet in de overeenkomst op te nemen dat verval van recht optreedt ongeacht of er nadeel is ontstaan door de late melding. Daarbij merken wij wel op dat niet geheel duidelijk is of dit ten alle tijden de redelijkheid- en billijkheids-toets zal doorstaan.
Klik hier voor de uitspraak:
De wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW en de contractuele klachttermijn
