Een aanbestedende dienst kan referenties verlangen om te toetsen of een inschrijver over technische bekwaamheid beschikt. Bij een recente aanbesteding had een inschrijver drie uitgevoerde deelopdrachten uit een raamovereenkomst geclusterd ingediend als referentielijst. Maar in hoeverre kwalificeert zo’n clustering eigenlijk als ‘één werk’? De beantwoording van deze vraag is zowel van belang voor aanbestedende diensten als voor inschrijvers. Het kan namelijk het verschil betekenen tussen een winnende- en een ongeldige inschrijving. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam.
Drie deelopdrachten: één werk?
De Gemeente Amsterdam heeft op 31 maart 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de maaiveldinrichting en het tijdelijk beheer op Zeeburgereiland. Op deze aanbesteding was het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. Het doel van de aanbesteding was om een raamovereenkomst met een aannemer te sluiten voor een periode van twee jaar met verlengingsoptie. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. Voor de geschiktheidseis ‘technische bekwaamheid’ moesten de inschrijvers het volgende bewijs verstrekken:
“Een referentielijst waaruit blijkt dat de inschrijver gedurende de laatste 5 jaren één (1) werk op het gebied van het aanbrengen en het onderhouden van bestrating op vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, met een gefactureerd bedrag van tenminste €1.000.000,- excl. BTW (kerncompetentie)”.
Om aan deze geschiktheidseis te voldoen, heeft de laagste inschrijver een referentielijst met drie deelopdrachten voor verschillende werkzaamheden ingediend die zij uit hoofde van een raamovereenkomst had uitgevoerd. Het totaal van deze werkzaamheden heeft een opdrachtwaarde van €1.445.102,00. Toch is de inschrijving uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De Gemeente Amsterdam was van oordeel dat de referentielijst niet voldeed aan de gestelde geschiktheidseis. De drie (verschillende) deelopdrachten hadden volgens de Gemeente geen betrekking op één werk. De uitgesloten inschrijver heeft de gunningbeslissing vervolgens aangevochten via een kort gedingprocedure.
Mogen deelopdrachten geclusterd worden ingediend?
Allereerst moest de voorzieningenrechter beoordelen of het in deze aanbesteding was toegestaan om meerdere deelopdrachten geclusterd in te dienen als één referentiewerk. Voor deze beoordeling c.q. uitleg hanteerde de voorzieningenrechter de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn. Met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen. Met inachtneming van deze norm oordeelde de voorzieningenrechter als volgt:
“Uit het gebruik van de termen referentielijst en één (1) werk volgt dat er enerzijds meer referenten, dus meer deelopdrachten, mogen worden opgegeven, maar anderzijds dat het wel om één werk moet gaan.”
De uitleg van het begrip “werk”.
Om te beoordelen wat onder ‘één werk’ zoals bedoeld in de referentie-eis moet worden verstaan, hanteert de voorzieningenrechter een functionele uitleg. De voorzieningenrechter legt het begrip ‘werk’ uit aan de hand van de toepasselijke regelgeving (het ARW 2016 en Richtlijn 2014/24/EU). Uit zowel artikel 1.1.1 sub aa ARW 2016 als artikel 2 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU blijkt de volgende definitie van het begrip ‘werk’:
“het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.”
De betreffende deelopdrachten uit de raamovereenkomst vormen in de visie van de Voorzieningenrechter dus slechts ‘één werk’, wanneer zij tezamen technisch of economisch een geheel vormen. Denk aan 3 stukken van een weg die de aannemer heeft bestraat. De in deze zaak ingediende referentielijst bestond uit verschillende werkzaamheden (niet allemaal bestratingswerkzaamheden) die op basis van deelopdrachten op verschillende tijdstippen op diverse locaties waren uitgevoerd. Hier was geen sprake van een technisch of economisch geheel, waardoor de delen niet tezamen een werk vormden. Feitelijk de enige binding tussen de deelopdrachten was dat ze via dezelfde raamovereenkomst waren verstrekt. Dat maakt de delen tezamen geen werk. Een raamovereenkomst zelf is geen werk. Een raamovereenkomst is een schriftelijke overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met als doel het plaatsen van een stroom van toekomstige opdrachten.
De voorzieningenrechter oordeelde daarom dat de inschrijving terecht ter zijde was geschoven. Bij de uitleg knoopt de Voorzieningenrechter aan bij jurisprudentie van het Hof van Justitie over het begrip “werk”. In een arrest van 5 oktober 2000 heeft het Hof bepaald dat opdrachten voor werken tezamen als één opdracht voor een werk moeten worden beschouwd als het geheel één economische of technische functie vervult.
Tot slot
Deze uitspraak laat zien dat het op zich niet ongeoorloofd is om via verschillende deelopdrachten aan een referentie-eis voor een werk te voldoen. Of er sprake is van een referentielijst die betrekking heeft op ‘één werk’, is afhankelijk van de samenhang van de deelopdrachten.
Heb je vragen over dit artikel of over aanbestedingen in het algemeen, neem contact op met Gracia de Vries.
