Kan een bestuurder of aandeelhouder aansprakelijk zijn ook al wordt aan de wettelijke vereisten van 2:216 (oud) BW voldaan?
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 maart 2021
In het kader van een herstructurering heeft een stichting als aandeelhouder van een bv een dividendbesluit genomen, waarbij zij zichzelf een dividend van € 300.000,- heeft uitgekeerd. Bijna twee jaar later is de bv failliet gegaan. De curator stelt de aandeelhouder (op grond van 6:162 BW) en de bestuurder (op grond van 2:248 lid 1 en 2:9 BW) aansprakelijk voor de schade, omdat hij vindt dat de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Heeft de curator gelijk?
Het hof oordeelt van niet. Daartoe toetst het hof allereerst aan art. 2:216 BW (oud) – dat van toepassing was vóór 1 oktober 2012. Het tweede lid (oud) bepaalde – kort gezegd – dat de bv slechts uitkeringen kon doen aan de aandeelhouders voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moesten worden gehouden. Met andere woorden: er mag alleen worden uitgekeerd, voor zover er vrij uitkeerbare reserves zijn. Het hof oordeelt dat is voldaan aan deze toets. Uit het advies van het accountantskantoor X – dat was ingewonnen in het kader van de herstructurering – volgde namelijk dat het vrij uitkeerbare vermogen toereikend was voor een dividenduitkering van € 300.000,-. Hierbij moet bedacht worden dat een bestuurder ook een eigen onderzoeksplicht heeft en zich niet altijd kan verschuilen achter een positief advies van zijn accountant.
Zo ook overweegt het hof dat – ook al voldoet het dividendbesluit op zichzelf aan de vereisten van 2:216 lid 2 BW (oud) – er alsnog sprake kan zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Het hof oordeelt in dit geval echter dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is en verwijst daarbij wederom naar het advies van de accountant – waaruit blijkt dat na de dividenduitkering voldoende geld beschikbaar was om de opeisbare schulden te voldoen. Hoewel een advies van een accountant zoals gezegd geen vrijbrief is voor het nemen van een dividendbesluit, lijkt een dergelijk advies logischerwijs wel een goed hulpmiddel voor de bestuurder om een zorgvuldige afweging te maken.
Inmiddels is laatstgenoemde toets – waarbij alle relevante omstandigheden van het concrete geval worden meegenomen om te beoordelen of een dividenduitkering al dan niet geoorloofd is – met de invoering van de Wet Flex-BV in 2013 gecodificeerd in art. 2:216 BW. Op grond van het nieuwe art. 2:216 BW dient namelijk niet alleen een volledige balanstest te worden gedaan, maar eveneens een uitkeringstest. Dit houdt in dat het bestuur moet beoordelen of de onderneming bij de voorgenomen dividenduitkering kan voortgaan met het betalen van opeisbare schulden (art. 2:216 BW).
Wilt u hier meer over weten? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen!
Klik hier voor de uitspraak:
De (on)geoorloofde dividenduitkering
