In tijden van hoge inflatie, extreme kosten- en prijsstijgingen haalt het Hof van Justitie der EU de teugels aan voor aanbesteders bij abnormaal lage inschrijvingen. In deze bijdrage bespreek ik een uitspraak van het Hof van 11 mei 2023 en de mogelijke consequenties voor de aanbestedingspraktijk in Nederland.
Vrijheid voor aanbestedende dienst
Een abnormaal lage inschrijving is door de voorzieningenrechter Midden-Nederland in een vonnis van 8 juli 2016 helder gedefinieerd:
“Van een abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Voorts kan met betrekking tot kwaliteits- en uitvoeringsaspecten sprake zijn van een abnormale inschrijving.”
In artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om een abnormaal lage inschrijving terzijde te leggen. Er bestaat geen verplichting om een abnormaal lage inschrijving te passeren.
Het ter zijde leggen kan alleen na een verzoek door de aanbestedende dienst aan de betreffende inschrijver om toelichting en een onderzoek van de aanbesteder. Artikel 2.116 lid 4 Aanbestedingswet bepaalt dat een aanbestedende dienst de inschrijving die abnormaal laag is kan afwijzen. Het is derhalve geen verplichting. De bevoegdheid dient ter bescherming van de aanbestedende dienst. Hij is niet verplicht om te contracteren met een inschrijver die abnormaal laag inschrijft. Immers een zeer lage prijs kan duiden op een slechte financiële positie van de inschrijver.
De wetgever stelt geen zware motiveringseisen aan de aanbestedende dienst indien deze vaststelt dat geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Zelfs als sprake is van een abnormaal lage inschrijving dan is de aanbestedende dienst niet verplicht deze terzijde te leggen. De enige uitzondering op deze ruime bevoegdheid voor aanbestedende diensten volgt uit artikel 2.116 lid 4 Aanbestedingswet. Als sprake is van het niet naleven van een verplichting op het gebied van milieu, sociaal- en arbeidsrecht en dat is de reden van de abnormaal lage inschrijving, dan is dwingend voorgeschreven dat de aanbestedende dienst de inschrijving terzijde moet leggen. De prijs van een inschrijving laag maken door aan werknemers niet het wettelijk minimumloon te betalen, is een geval als bedoeld in artikel 2.116 lid 4 Aanbestedingswet dat tot verplichte terzijdelegging dwingt.
Bevoegdheid en geen verplichting
De jurisprudentie in Nederland vertoont een consequente lijn. De discretionaire bevoegdheid die de aanbestedende dienst heeft brengt met zich mee dat andere inschrijvers niet kunnen afdwingen (via een rechterlijk gebod) dat een abnormaal lage inschrijving terzijde wordt gelegd. Onlangs heeft de voorzieningenrechter in Den Haag deze lijn bevestigd.
“Met haar stelling dat Cyclus Den Ouden in verband met haar lage inschrijfprijzen had moeten uitsluiten, gaat Wagro eraan voorbij dat de ongeldigverklaring van een abnormaal lage inschrijving een bevoegdheid is van de aanbestedende dienst. Dit volgt uit artikel 2.116 van de Aw 2012 en uit Hoofstuk 6 onder 6 van het Aanbestedingsdocument (zie 3.7). Daar is immers bepaald dat een abnormaal lage of irreële inschrijving kán worden uitgesloten.“
Bij een vermoeden van een abnormaal lage prijs moet de betreffende inschrijver een toelichting geven. De aanbestedende dienst heeft vervolgens een grote beoordelingsvrijheid bij het bepalen of de inschrijving abnormaal laag is en of hij daarom de inschrijving terzijde legt.
Zorgvuldige analyse
Het Hof van Justitie trekt de teugels strakker aan in het arrest van 11 mei 2023. De kwestie betrof een aanbesteding van de Europese Commissie voor de ontwikkeling en het onderhoud van IT-platforms. Eén van de verliezende inschrijvers klaagt bij de Europese Commissie over het abnormaal lage karakter van de gekozen en winnende offerte. De verliezende inschrijver meende dat zijn inschrijving redelijk en marktconform was en dat de inschrijving van de winnaar niet haalbaar kon zijn zonder “sociale dumping”. De Europese Commissie heeft de laagste inschrijving geanalyseerd en geconcludeerd dat deze marktconform was. Tegen dat besluit wordt bij het gerecht van de Europese Unie een procedure aanhangig gemaakt. Eén van de klachten betreft de ontoereikende motivering ten aanzien van het eventueel abnormaal lage karakter van de gekozen offerte. Het Hof onderschrijft de benadering van het gerecht dat er twee fasen zijn in de beoordeling of sprake is van abnormaal lage inschrijvingen. In rechtsoverweging 72 overweegt het Hof:
“De aanbestedende dienst moet dus in deze eerste fase alleen bepalen of de ingediende offerten een aanwijzing bevatten dat deze abnormaal laag zouden kunnen zijn. Dat is met name het geval wanneer de in een offerte voorgestelde prijs aanmerkelijk lager is dan de prijs van de andere offerten of dan de gebruikelijke marktprijs. Indien de ingediende offerten geen dergelijke aanwijzing bevatten en dus niet abnormaal laag lijken, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie en de procedure tot gunning van de opdracht.”
Uit deze overweging volgt dat het enkele feit dat de prijs lager is dan andere ingediende prijzen reden is voor het doen van onderzoek.
Zwaardere motivering
Het Hof vindt dat een aanbestedende dienst gedetailleerde informatie moet geven over zijn oordeel dat geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving:
“82 Afgezien van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.”
Deze plicht om openheid te betrachten en te motiveren strekt ertoe – aldus het Hof – om de klagende inschrijver goed in staat te stellen het oordeel van de aanbestedende dienst te kunnen controleren en daar eventueel actie tegen te ondernemen. De inschrijver moet derhalve de motivering van de aanbestedende dienst kunnen toetsen. Het Hof formuleert de motiveringsplicht als volgt:
“80 Wanneer een afgewezen inschrijver die niet in een uitsluitingssituatie verkeert en die voldoet aan de selectiecriteria, de aanbestedende dienst bij schriftelijk en met redenen omkleed verzoek vraagt om uiteen te zetten waarom hij de gekozen offerte niet abnormaal laag heeft geacht, moet deze laatste derhalve een gedetailleerd antwoord geven.”
Zonder deze motivering/informatie zou het voor een inschrijver, aldus het Hof, immers onmogelijk zijn om te beoordelen of het besluit van de aanbestedende dienst dat de gekozen offerte niet abnormaal laag is gegrond is.
Tot slot
Hoewel deze uitspraak van het Hof van Justitie niet is gewezen op basis van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen, is er, gelet op de grote mate van overeenkomst tussen de bepalingen over abnormaal lage inschrijving in de richtlijnen en in de onderhavige regeling, te verwachten dat in een vergelijkbaar geval het Hof van Justitie tot een zelfde conclusie zal komen. Wel verdient opmerking dat in de betreffende regeling een verplichting tot afwijzing van een inschrijving is opgenomen als de te lage prijzen niet genoegzaam worden gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal. De discretionaire bevoegdheid die in de Aanbestedingswet is opgenomen ontbreekt dus in deze regeling. Niet valt in te zien dat dit verschil tot een ander oordeel zal leiden ten aanzien van de motiveringsverplichting. De aangescherpte motiveringsverplichting wordt ook relevant bij abnormaal lage inschrijvingen op basis van de Aanbestedingswet.
Deze motiveringsverplichting geeft inschrijvers een ruimere mogelijkheid om het abnormaal lage karakter van de inschrijving van een concurrent te onderzoeken. Het biedt hen geen mogelijkheid om de aanbestedende dienst te verplichten de abnormaal lage inschrijving ter zijde te leggen. De discretionaire bevoegdheid is door deze uitspraak niet komen te vervallen.
