Het Europese Hof van Justitie heeft onlangs de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de Heiploeg-zaak beantwoord. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een pre-pack onder omstandigheden onder de uitzondering van overgang van onderneming kan vallen. Wij lichten de uitspraak hieronder toe.
Wat is een pre-pack?
Als een onderneming dreigt failliet te gaan, kan de rechtbank een beoogd rechter-commissaris en beoogd curator aanwijzen. Bij de aanvraag van het faillissement worden zij meestal benoemd tot rechter-commissaris en curator. Bij een pre-pack heeft de beoogd curator de mogelijkheid om voor het intreden van het faillissement, betrokken te zijn bij de voorbereiding van de verkoop van (een deel van) de betreffende onderneming. Door deze voorbereiding kan een doorstart relatief snel na het intreden van het faillissement worden gerealiseerd. Het doel is dat direct of kort na het faillissement (een deel van) de activiteiten kunnen worden voortgezet. Op deze manier kunnen de schuldeisers zoveel mogelijk worden vergoed en kan de werkgelegenheid zo veel mogelijk worden behouden. Tot nu toe ontbreekt een wettelijke basis in Nederland voor deze praktijk.
Achtergrond
In 2017 heeft het Europese Hof van Justitie in het Smallsteps-arrest geoordeeld dat de pre-pack niet is uitgezonderd van de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23/EG (de “Richtlijn”), omdat de pre-packprocedure in die zaak niet was gericht op liquidatie maar op voortzetting van de onderneming. Met als gevolg: na een doorstart volgend uit een pre-pack zoals bij Smallsteps, is volgens het Hof van Justitie de regeling van overgang van onderneming wel van toepassing. Uitgangspunt daarbij is dat alle werknemers, met behoud van arbeidsvoorwaarden, automatisch in dienst treden bij de doorstarter.
Over de precieze reikwijdte van de Smallsteps-uitspraak is in de rechtspraak en literatuur veel discussie ontstaan. De Nederlandse wetgever heeft met het (concept)wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement (“WOVOF”) geprobeerd om een einde te maken aan de rechtsonzekerheid die na deze uitspraak ontstaan is. Daarnaast zou het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (“WCO I”) een wettelijke basis moeten scheppen voor de pre-pack. Beide wetsvoorstellen zijn echter weer in de la beland, onder meer in afwachting van het arrest van het Europese Hof van Justitie in de Heiploeg-zaak.
Heiploeg-zaak: de feiten
Heiploeg, een groothandel in vis en zeevruchten verkeerde in ernstige financiële moeilijkheden. Omdat een faillissement op de loer lag, werd in 2014 een pre-packprocedure ingeleid: de rechtbank Noord-Nederland heeft twee beoogd curatoren en een beoogd rechter-commissaris aangewezen. Dezelfde maand werd Heiploeg failliet verklaard en werden dezelfde personen benoemd tot curator en rechter-commissaris. Kort daarna heeft er een doorstart plaatsgevonden. Twee Nederlandse vennootschappen (“Heiploeg-nieuw”) hebben Heiploeg overgenomen. Het merendeel van de werknemers ging mee over naar Heiploeg-nieuw, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.
De vakbonden FNV en CNV stapten naar de rechter. Zij waren van mening dat de Richtlijn van toepassing is en dat de werknemers van Heiploeg met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst zijn getreden van Heiploeg-nieuw. Zowel de Rechtbank Noord-Nederland als het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gingen hier niet in mee en wezen de vorderingen van de vakbonden af. Daarna stelt vakbond FNV cassatie in bij de Hoge Raad. In 2020 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie.
Hoge Raad: de prejudiciële vragen
De prejudiciële vragen van de Hoge Raad zien op artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. De Richtlijn beoogt de rechten van werknemers te beschermen bij een overgang van onderneming. Echter, deze werknemersvriendelijke bepalingen uit de Richtlijn zijn volgens artikel 5 lid 1 van de Richtlijn niet van toepassing wanneer voldaan is aan drie voorwaarden:
a) De vervreemder moet zijn verwikkeld in een faillissementsprocedure of soortgelijke procedure;
b) Deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
c) Deze procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.
Over de voorwaarden b) en c) stelt de Hoge Raad nadere vragen aan het Hof van Justitie:
- De eerste vraag is samengevat of aan de voorwaarde onder b) is voldaan als het faillissement onvermijdelijk was en het doel van de pre-pack is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure liquidatie mogelijk te maken, waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht, zodat de schuldeisers zo goed mogelijk kunnen worden voldaan.
- De tweede vraag is of de pre-pack voldoet aan de voorwaarde onder c).
Conclusie Advocaat-Generaal
Voorafgaand aan het arrest van het Hof van Justitie concludeerde de Advocaat-Generaal, in lijn met het Smallsteps-arrest, dat de pre-pack niet onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG valt. Volgens de A-G is de pre-pack vooraf tot in detail voorbereid en daardoor niet gericht op liquidatie van het vermogen van de failliete onderneming. Volgens de A-G zouden werknemers na een pre-pack wel degelijk hun arbeidsvoorwaarden moeten behouden.
Uitspraak Hof van Justitie
Het Hof van Justitie volgt de lijn van de A-G niet en komt tot het volgende oordeel.
Wat betreft de eerste vraag merkt het Hof van Justitie op dat de insolventie van de vervreemder onvermijdelijk was, dat zowel de faillissementsprocedure als de pre-packprocedure die daaraan voorafging de liquidatie van zijn vermogen beoogden en dat het faillissement inmiddels ook is uitgesproken. Daarnaast heeft de overgang van de onderneming plaatsgevonden tijdens die faillissementsprocedure. Ook overweegt het Hof van Justitie dat met de afwijking van het behoud van de rechten van werknemers wordt beoogd het ernstige risico uit te sluiten dat de waarde van de overgegane onderneming zou dalen of dat de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers zouden verslechteren, terwijl de pre-packprocedure als doel heeft om de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk te vergoeden en de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden.
Kortom, het Hof van Justitie oordeelt dat de pre-packprocedure en de faillissementsprocedure samen, worden geacht de liquidatie van de onderneming te beogen, mits deze pre-pack (i) als doel heeft om de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk te vergoeden; (ii) als doel heeft de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden en (iii) wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zodat deze aan het vereiste van rechtszekerheid voldoet.
Wat betreft de tweede vraag overweegt het Hof van Justitie dat de pre-packprocedure zoals in deze procedure kan worden geacht te zijn uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, mits die procedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Conclusie
Na het Smallsteps-arrest uit 2017 was het de vraag wat dit arrest betekende voor de pre-packpraktijk in het algemeen. Met het Heiploeg-arrest maakt het Hof van Justitie duidelijk dat steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval zal moeten worden beoordeeld wat het hoofddoel is van de betreffende procedure, en dat het onder omstandigheden mogelijk is dat een pre-pack onder de uitzondering van een overgang van onderneming valt. Wel moet de pre-pack procedure in Nederland nog van een wettelijke basis worden voorzien. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I beoogt dit te regelen, maar dit wetsvoorstel is nog niet aangenomen. Kortom, in Nederland is de wetgever nu aan zet.
Wij houden je op de hoogte van nieuwe ontwikkelingen.
