Softwarelicenties: (het gebrek aan) een juridische kwalificatie en jurisprudentie

Traditionele bedrijven zoals banken en supermarkten kwalificeren steeds meer als techbedrijf. In de afgelopen decennia hebben zij hun processen geautomatiseerd en gedigitaliseerd met verschillende ICT-oplossingen. De recente ontwikkelingen op het vlak van artificiële intelligentie (AI) duiden erop dat de technologie met een rap tempo doorontwikkelt.

Bedrijven gebruiken door henzelf ontwikkelde ICT-oplossingen, maar ook, en steeds meer, systemen die door anderen zijn ontwikkeld. De hoeveelheid software oplossingen van derde partijen die binnen een bedrijf in gebruik zijn, is meegegroeid met de automatisering en digitalisering. Veel bedrijven beheren een stevige portefeuille aan softwarelicenties. De relevantie van het begrip ‘’softwarelicentie’’ heeft daarmee flink aan terrein gewonnen.

Het juridisch kader rond het begrip (software-)licentie is achtergebleven bij de economische relevantie. De wet geeft bijvoorbeeld geen definitie van het begrip licentie. In het algemeen wordt onder licentie verstaan een toestemming om iets te doen of te gebruiken. Bij een softwarelicentie gaat het doorgaans om het gebruik van een door een auteursrechtelijk beschermd werk (de broncode en/of de objectcode). In de Softwarerichtlijn (Richtlijn 91/250/EEG) is (beperkt) invulling gegeven aan de definitie ‘’computerprogramma’’. Op de meeste relevante vragen voor het economisch rechtsverkeer, zoals of software een “goed” is of een “zaak”, of het kan worden verkocht (of alleen mag worden gebruikt) en of een softwarelicentie vrij mag worden doorverkocht, heeft niet de wetgever, maar de (Europese) rechter een antwoord gegeven.

Een belangrijk arrest was het Beeldbrigade-arrest in 2012. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat de kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing is op de aanschaf van standaardsoftware voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Dat de aanschaf van software – ook in louter elektronische vorm – wordt gelijkgesteld aan koop en ook kan worden verkocht, was tot op dat moment onzeker. Voor de afnemer was dit een gunstige ontwikkeling: het koopregime biedt de afnemer een betere bescherming dan het algemeen verbintenissenrecht (boek 6). In de kooptitel staan bijzondere bepalingen over onder meer non-conformiteit, klachtplicht en verjaring die zowel in B2B als B2C verhoudingen gelden. Daarnaast biedt de koopregeling consumenten extra bescherming. Zo bepaalt de (non-)conformiteitsregeling dat niet alleen de overeenkomst (meestal: de standaard voorwaarden van de leverancier) bepaalt aan welke eisen de software dient te voldoen, maar dat de koper mag verwachten dat de software de normale eigenschappen heeft die nodig zijn voor een normaal gebruik - zelfs als dat niet op papier is overeengekomen.

Sinds 2012 hebben we het slechts met slechts ‘kruimels’ aan vermogensrechtelijke verduidelijking moeten doen. De schaarse jurisprudentie is daarnaast zeer casuïstisch. We bespreken hier een paar uitspraken waarin de kwalificatie van een licentieovereenkomst met betrekking tot (standaard)software werd verduidelijkt:

• In 2016 oordeelde de rechtbank Amsterdam¹ dat de kooptitel niet van toepassing is op een softwarelicentie die beperkt is in tijd. Het gebruiksrecht was telkens beperkt voor de periode van één jaar. Daaruit volgde dat geen goed was verkregen waarover de verkrijger feitelijke macht kon uitoefenen, waardoor volgens de rechtbank geen ruimte was voor een (parallelle) toepassing van de kooptitel.
• In een kort geding over de gezamenlijke ontwikkeling van software in 2017² werd de licentieovereenkomst aangemerkt als duurovereenkomst. Ten aanzien van de duur was overeengekomen dat deze de verschillende fases zou overstijgen, voor de initiële duur van twaalf maanden was aangegaan en telkens met eenzelfde periode zou worden verlengd indien niet rechtsgeldig werd opgezegd. Hoewel hier was voorzien in een opzeggingsmogelijkheid, kan een duurovereenkomst impliceren dat de overeenkomst niet zomaar kan worden opgezegd. In dit geval oordeelde de voorzieningenrechter dat - ondanks dat partijen de samenwerking hadden beëindigd - de licentienemer in de gegeven omstandigheden moest worden toegestaan om de software gedurende enige tijd te blijven gebruiken, zodat de licentienemer tijd had om door een ander bedrijf vervangende software te laten ontwikkelen.
• Recenter, in 2022, bevestigde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch het Beelbrigade-arrest dat op de aanschaf van de standaardsoftware de kooptitel van toepassing is. Een toevoeging was dat aan de toepasselijkheid van de kooptitel niet afdoet dat sprake is van (enig) maatwerk.³ Dat is relevant, omdat het verrichten van maatwerk duidt op een dienst en dus een overeenkomst van opdracht, eerder dan een koopovereenkomst. De rechter kwam daarnaast - ondanks de noodzaak tot maatwerk - tot het oordeel dat het standaardsoftware betrof, omdat de leverancier het softwarepakket bij meerdere bedrijven had uitgezet en onvoldoende had aangetoond dat meer was gedaan dan slechts relatieve aanpassingen voor de afnemer.
• Over een overeenkomst tot ontwikkeling van software oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden⁴ in 2022 dat het geen overeenkomst tot aanneming van werk betrof. Het Hof oordeelde dat software geen zaak is in de zin van art. 3:2 BW. De overeengekomen werkzaamheden zagen dus niet op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, zoals art. 7:750 BW voor de overeenkomst van aanneming van werk voorschrift. In het hierboven genoemde arrest liet het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de deur hiervoor nog op een kier staan (‘’Naar het oordeel van het hof zou in zoverre bovendien (ook) sprake kunnen zijn van een wettelijk geregelde overeenkomst van aanneming van werk.’’). Die deur doet het hof Arnhem dicht.
  

Al met al is na decennia nu eindelijk duidelijk dat software de status van “zaak” dicht genaderd is en dat de koopregeling van (overeenkomstige) toepassing is. De jurisprudentie toont echter nog altijd bijzonder weinig ontwikkeling waar het gaat om de uitleg en toepassing van licentievoorwaarden. Dat komt niet doordat zich daarmee in de praktijk geen problemen voordoen. Integendeel. De veelheid en verscheidenheid aan licenties, vaak slecht leesbare voorwaarden, beperkende voorwaarden die normaal gebruik in feite onmogelijk maken, verborgen onmogelijkheid om weer af te komen van eenmaal aangegane kosten voor support en onderhoud: software licenties bevatten tal van haken en ogen die in de praktijk geschillen opleveren die hoog kunnen oplopen. Zowel de hoeveelheid als de omvang van de geschillen in de praktijk is nauwelijks terug te zien in juridische procedures. Als het al komt tot een juridische procedure, wordt vaak op het laatste moment alsnog geschikt. Dat heeft tot gevolg dat het recht zich hier amper heeft ontwikkeld.

Een belangrijke oorzaak waarom er zo weinig wordt geprocedeerd over software licentie geschillen, is de afhankelijkheid die de marktverhoudingen typeert in de ICT. Door gebruik van een ICT-oplossing ontstaat immers per definitie een zekere afhankelijkheid, eens te meer waar zo’n oplossing kernprocessen van de organisatie ondersteunt. Dit raakt al snel aan de continuïteit van de organisatie, waardoor organisaties zich een dispuut met een leverancier, laat staan de escalatie naar een juridische procedure met grote risico’s, inclusief het risico dat zij niet door kunnen met een product, niet durven veroorloven. Deze de facto afhankelijkheid creëert een stevige positie voor de leverancier, klein of groot – met een disbalans tussen de partijen als gevolg. Die disbalans wordt niet minder als er weinig tot geen jurisprudentie is die handvatten kan bieden voor de uitleg en toepassing van voorwaarden van leveranciers.

Tegelijkertijd hebben ook leveranciers goede redenen om huiverig te zijn voor procedures: een ongunstige uitleg van hun standaard gebruiksvoorwaarden kan het bedrijfsmodel van een leverancier hard raken – niet alleen in de betreffende zaak maar meteen voor hun hele markt. Voor beursgenoteerde ondernemingen een rechtstreeks risico voor de aandelenkoers.

Deze patstelling is niet ten einde en zorgt ervoor dat we het waarschijnlijk nog even met schaarse jurisprudentie moeten doen. Toch is er beweging. De lijn die is ingezet sinds het Beeldbrigade arrest en vlak daarop volgende Europese jurisprudentie, zet stevig door. In allerlei (Europese) wetgevingsinitiatieven worden software, software componenten in producten en digitale diensten steeds meer over één kam geschoren. Ook mededingingsautoriteiten beginnen zich te buigen over de softwaremarkt en de marktverhoudingen tussen leverancier en professionele afnemers. Zo richt de ACM sinds 2022 haar pijlers op de zorg. Deze ontwikkelingen bieden een versnelling voor de rechtsontwikkeling rondom software en softwarematige producten, inclusief inpassing van software en de softwarelicentie in het vermogensrecht. De kwalificatie van een cloudabonnement kan dan in één moeite mee.

(1) ECLI:NL:RBAMS:2016:6452.

(2) ECLI:NL:RBGEL:2017:5705.

(3) ECLI:NL:GHSHE:2022:3007.

(4) ECLI:NL:GHARL:2022:512.