In 2021 en 2022 maakten journalisten van De Correspondent een reconstructie van het Nederlandse hulpmiddelenbeleid tijdens de coronapandemie en de mondkapjesdeal van Sywert van Lienden. Van Lienden was op dat moment samen met de medebestuurders van zijn stichting verdachte van oplichting, verduistering en witwassen. Op 25 maart 2022 hadden de journalisten een ontmoeting met drie bestuurders van de stichting.
Later werd duidelijk dat het Openbaar Ministerie dit gesprek heeft opgenomen. De locatie waar het gesprek zou plaatsvinden was van tevoren vol gehangen met opnameapparatuur. Het OM heeft de rechter-commissaris toestemming gevraagd de gesprekken op te nemen. Het OM dacht op dat moment naar eigen zeggen nog dat de drie zakenpartners met elkaar hadden afgesproken. De rechter-commissaris heeft toestemming verleend. De avond voor het gesprek kwam het OM erachter dat ook de journalisten zouden aanschuiven. Het Functioneel Parket van het OM besloot dat het afluisteren alsnog kon doorgaan, zonder de rechter-commissaris hierover in te lichten of opnieuw toestemming te vragen. Nadat de gesprekken waren opgenomen, zijn de processen-verbaal daarvan toegevoegd aan de processtukken.
Dat is opmerkelijk, omdat het afluisteren van journalisten in strijd is met het recht op bronbescherming, onder andere beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Zo’n inbreuk op de persvrijheid is alleen onder bepaalde omstandigheden toegestaan. Het brongeheim moet ruim worden uitgelegd en strekt volgens vaste rechtspraak uitdrukkelijk verder dan alleen bescherming van de identiteit van een bron. Hieronder vallen bijvoorbeeld ook gegevens over de omstandigheden waaronder eventuele informatie van een bron is verkregen en niet-gepubliceerde inhoud van de informatie die de bron aan de journalist heeft verstrekt. Bovendien geldt in Nederland op basis van het wetboek van strafvordering dat dwangmiddelen (waaronder afluisteren) tegen journalisten alleen mogen worden ingezet na toestemming van de rechter-commissaris.
Verder gelden de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Dat betekent dat een journalist alleen als last resort zou mogen worden afgeluisterd. Bijvoorbeeld als de journalist mogelijk beschikt over essentiële informatie, waardoor een ernstig misdrijf kan worden voorkomen, en die informatie niet via andere weg beschikbaar is.
Na een eerder ingediende klacht van De Correspondent stelde het OM op 24 oktober 2023 dat het afluisteren niet op de journalisten was gericht, maar op de bestuurders waartegen een strafrechtelijk onderzoek liep. Daarom was het afluisteren hier volgens het OM toegestaan. De Correspondent stapte hierna naar de civiele rechter, waar zij een verklaring voor recht vorderde dat het OM onrechtmatig heeft gehandeld door het brongeheim te schenden.
De rechtbank Den Haag oordeelde recent dat het Openbaar Ministerie inderdaad inbreuk heeft gemaakt op het recht op bronbescherming, maar dat deze inbreuk gelet op het strafrechtelijk belang bij waarheidsvinding gerechtvaardigd was. Volgens de rechtbank hoefde het OM hier de rechter-commissaris niet nadrukkelijk om toestemming te vragen om de journalisten af te luisteren, omdat het opsporingsmiddel niet was gericht tegen de journalisten en omdat op het moment van de aanvraag ook niets bekend was over een (mogelijke) deelname aan het gesprek door de journalisten. Ook oordeelt de rechtbank dat, omdat de bestuurders al als verdachten in het strafrechtelijk onderzoek waren aangehouden, zij niet hoefden te vrezen dat, als gevolg van hun contacten met de journalisten, hun identiteit bij de opsporingsinstanties bekend zou worden. Het strafrechtelijk belang bij waarheidsvinding dient volgens de rechtbank daarom zwaarder te wegen dan het recht op bronbescherming.
Wij denken dat de Correspondent in een eventueel hoger beroep zeer goede kaarten heeft. Ten eerste was het opsporingsmiddel weliswaar niet gericht tegen de journalisten, maar bijvangst was het allerminst. Het OM wist dat het een interview zou afluisteren tussen de verdachten en journalisten. Dat is wat anders dan bijvoorbeeld het aftappen van de telefoon van een verdachte, die in die periode ook met een journalist belt. Dat het onderzoek niet gericht was op de journalisten doet daar niet aan af; het was gericht op het afluisteren van een gesprek met journalisten en op niets anders. En dat de namen van verdachten al bekend waren lijkt evenmin een overtuigend argument, omdat het brongeheim volgens vaste EHRM jurisprudentie ook geldt als de naam van de bron(nen) bekend is (zoals de rechtbank overigens erkent). Tenslotte lijkt onvoldoende aandacht te zijn besteed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hoewel de mondkapjesdeal de samenleving flink heeft bezig gehouden, is hier wat ons betreft geen sprake van een misdrijf van dusdanige ernst, dat dit het moedwillig afluisteren van journalisten rechtvaardigt. Dat betekent dat de rechtbank naar onze mening te makkelijk heeft geoordeeld dat de waarheidsvinding hier voorgaat.
Het principiële belang van een vrije pers is vele malen belangrijker dan het belang dat het OM in deze zaak had bij waarheidsvinding. Het OM had in deze zaak al bergen overtuigend bewijs, zoals iedereen in de media heeft kunnen lezen. Voor de waarheidsvinding was deze actie niet noodzakelijk, terwijl de misdaad niet van dusdanige proporties is dat dit het opzij zetten van persvrijheid rechtvaardigt. Journalisten behoren niet zomaar te worden afgeluisterd omdat dat de waarheidsvinding dient. Dan is het einde zoek.
