Merkverwijzing in aanbestedingen: wat is een gelijkwaardig product?

Bij de inkoop van (overheids)opdrachten gebruiken aanbestedende diensten technische specificaties om de vereiste kenmerken van een materiaal, product of levering voor te schrijven. Om te voorkomen dat bepaalde ondernemingen worden bevoordeeld, is het daarbij niet zomaar toegestaan om te verwijzen naar een specifiek merk of fabricaat. Dit mag alleen onder specifieke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer achter de merkverwijzing de zinsnede “of gelijkwaardig” staat aangeduid. Hoe werkt dit in de praktijk? En wanneer is iets “gelijkwaardig”?

In artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet (Aw) is – kortgezegd - als uitgangspunt bepaald dat het verboden is om een merkverwijzing op te nemen in de technische specificaties. Er gelden twee uitzonderingen op deze hoofdregel:

1. de merkverwijzing is door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd (vgl. artikel 2.76 lid 3 Aw), of:
2. een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk en de merkverwijzing gaat vergezeld van de woorden “of gelijkwaardig” (vgl. artikel 2.76 lid 4 Aw)

Uit de rechtspraak volgt dat deze uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd. Dat betekent dat een aanbestedende dienst niet kan volstaan met de toevoeging “of gelijkwaardig” bij een merkverwijzing. Een merkverwijzing is slechts toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht in dat geval niet mogelijk is. De aanbestedende dienst zal de noodzaak van de merkverwijzing moeten kunnen onderbouwen.

In het aanbestedingsrecht geldt het principe “eerst vragen, dan klagen”. Wanneer een inschrijver een merkverwijzing constateert in de technische specificaties, is het aan haar om hierover een vraag te stellen. De aanbesteder dient vervolgens uit te leggen waarom zij van mening is dat zij een gerechtvaardigd beroep kan doen op een uitzonderingsgrond. Als zij hier niet in slaagt, dan dient zij de merkverwijzing te verwijderen en alsnog een functionele omschrijving te hanteren.

Wanneer een inschrijver een merkverwijzing tijdens de aanbestedingsprocedure niet opmerkt en/of hierover geen klacht indient, dan loopt zij het risico dat zij haar rechten verwerkt. Na gunning zal een protest tegen de merkverwijzing – wanneer de inschrijver een ander product wil aanbieden – als te laat worden aangemerkt. Dit leerstuk wordt ook wel de “Grossman-doctrine” genoemd en vloeit voort uit Europese rechtspraak.

Deze gevolgen van niet-klagen over een merkverwijzing blijken uit een recente uitspraak d.d. 8 januari 2024 van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (nr. 37.630). In deze zaak had de gemeente in het bestek een specifiek type straatkolken (afvoerputten) van een specifieke leverancier voorgeschreven met daarbij de vermelding “of gelijkwaardig”. Tijdens de aanbestedingsprocedure had de (winnende) inschrijver hierover geen opmerkingen gemaakt. Zij heeft vier alternatieve straatkolken aangeboden. Pas toen alle alternatieven werden afgekeurd (omdat deze volgens de gemeente niet gelijkwaardig waren aan de voorgeschreven straatkolken), klaagde de aannemer over de ongeoorloofde merkverwijzing in de technische specificaties. De arbiter ging volledig voorbij aan dit standpunt: “Dat aanbestedingsrechtelijke oordeel is echter naar het oordeel van arbiter niet relevant voor de vraag of de gemeente de door aanneemster aangeboden alternatieven mocht afkeuren. Het bestek eist nu eenmaal kolken van een bepaald merk en type, of gelijkwaardig.”

Na afronding van de aanbestedingsprocedure oordeelt de arbiter niet (meer) over de vraag of een merkverwijzing aanbestedingsrechtelijk geoorloofd was (lees: of de aanbesteder een succesvol beroep kon doen op de uitzonderingen van artikel 2.76 lid 4 Aw). Dit aspect is in deze fase niet meer aan de orde. Na gunning staat het bestek in principe vast en toetst de arbiter (slechts) of de aangeboden alternatieven van de aannemer voldoende gelijkwaardig zijn.

In dezelfde uitspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen verduidelijkt de arbiter hoe de gelijkwaardigheid van producten dient te worden beoordeeld.

Voor de beoordeling zijn enkel de objectief kenbare eigenschappen van belang. Arbiter oordeelt dat dit niet uitsluitend betrekking heeft op de expliciet in het bestek genoemde eigenschappen, maar dat alle objectief kenbare relevante eigenschappen van dat product van belang zijn. In onderhavige zaak werden de aangeboden alternatieven door de gemeente beoordeeld aan de hand van de brochure van de in het bestek genoemde leverancier. De relevante waarborgen op het gebied van losraken, waterdichtheid, beschadiging en duurzaamheid werden op die manier vergeleken. Gelijkwaardigheid betekent dat het aangeboden alternatief in beginsel in alle relevante objectief kenbare eigenschappen van dat product gelijkwaardig moet zijn, wat wil zeggen: minstens even goed. De arbiter oordeelde dat de aangeboden alternatieven terecht waren afgekeurd door de gemeente: ze waren niet gelijkwaardig aan het voorgeschreven product.

Als uitgangspunt geldt dat merkverwijzingen in technische specificaties verboden zijn. Als er toch merkverwijzingen zijn opgenomen, is het aan de inschrijver om actief te controleren of een aanbesteder een gerechtvaardigd beroep doet op een uitzonderingsgrond. De inschrijver dient hierover tijdig vragen te stellen en zo nodig te klagen.

De aanbesteder die merkverwijzingen toepast in de technische specificaties, moet de noodzaak ervan kunnen onderbouwen. Ook doet zij er goed aan om de gewenste eigenschap van het (merk)product expliciet in het bestek te noemen. Dat zorgt voor verduidelijking van de relevante en/of objectieve kenbaarheid van deze eigenschap en het voorkomt discussies. Zo kan bij voorbaat beter worden beoordeeld of een aangeboden alternatief daadwerkelijk gelijkwaardig is en komen partijen achteraf niet voor verrassingen te staan.

Bij Kennedy Van der Laan houden we de ontwikkelingen in het bouw- en aanbestedingsrecht nauwlettend in de gaten. Heb je vragen over dit artikel of over een specifieke kwestie, neem contact op met Gracia de Vries.