Voor de vestiging of uitbreiding van een hotel is het soms noodzakelijk om een grondovereenkomst met de overheid te sluiten. Bijvoorbeeld in de vorm van een koop- of erfpachtovereenkomst. Sinds de twee Didam-arresten van de Hoge Raad zijn overheidsorganen bij het sluiten van dergelijke overeenkomsten aan nadere regels gebonden. Dat heeft ook consequenties voor haar (private) contractspartijen. In dit artikel breng ik de aandachtspunten en risico’s in kaart.
Contracteren met de overheid
Overheidsorganen zijn gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. De overheid moet deze beginselen in acht nemen bij de beslissing met wie (en onder welke voorwaarden) zij een grondovereenkomst sluit. Dit betekent dat overheidsorganen niet zomaar één-op-één mogen contracteren met een geïnteresseerde partij. Zij moeten namelijk eerst onderzoeken of er meerdere gegadigden zijn en als dat zo is, moeten zij mededingingsruimte bieden aan de hand van een openbare selectieprocedure. Dit geldt voor alle overeenkomsten waarbij de overheid grond uitgeeft. Denk bijvoorbeeld aan verkoop, verhuur en erfpacht.
Deze regel vloeit rechtstreeks voort uit het Didam-arrest van de Hoge Raad van 21 november 2021.[1] Op dit punt verschilt contracteren met de overheid van contracteren met een private partij. De overheid heeft bij het sluiten van grondovereenkomsten minder vrijheid dan private partijen.
Uitzondering: één serieuze gegadigde
De overheid hoeft echter niet altijd een openbare selectieprocedure te organiseren wanneer zij een grondovereenkomst sluit. Indien bij voorbaat vaststaat (of redelijkerwijs mag worden aangenomen) dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de overeenkomst, dan hoeft de overheid namelijk geen mededingingsruimte te bieden. Onder die omstandigheid kan de overheid zich op de uitzonderingsgrond beroepen en staat het haar vrij om één-op-één te contracteren. Bij het bepalen van de criteria op basis waarvan zij concludeert dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt, heeft de overheid beleidsruimte.
De publicatieplicht
Overheidsorganen moeten een (beoogde) gronduitgifte te allen tijde openbaar bekend maken. De overheid voldoet aan deze publicatieplicht wanneer zij een openbare selectieprocedure organiseert en op basis daarvan een grondovereenkomst sluit. Ook ingeval de overheid zich beroept op de uitzonderingsgrond, dient zij haar voornemen tot het sluiten van deze (onderhandse) grondovereenkomst ruim voor contractsluiting bekend te maken en te motiveren. Dit gebeurt doorgaans 20 dagen van tevoren. Overheden publiceren de kennisgeving bijvoorbeeld in het Gemeenteblad, op biedboek.nl of op de website van het (lokale) overheidsorgaan.
Risico: verbod op sluiten en/of uitvoeren overeenkomst
Binnen de 20-dagen-termijn (lees: tot contractsluiting) kunnen (eventuele) gegadigden een kort geding aanhangig maken. In die procedure kan de gegadigde bijvoorbeeld vorderen dat het de overheid wordt verboden om tot contractsluiting over te gaan. Deze gegadigde kan zich op het standpunt stellen dat de overheid redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat de beoogde koper of erfpachter als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de gronduitgifte.
Als deze gegadigde in het gelijk wordt gesteld, dan zal de overheid alsnog een openbare selectieprocedure moeten organiseren voor de gronduitgifte. Op die manier kan een gepasseerde gegadigde alsnog een kans maken, maar kan een beoogde contractant zijn recht op de betreffende grond kwijtraken. Deze partij verliest hiermee haar exclusieve positie. Om in aanmerking te komen voor contractsluiting, zal deze partij moeten deelnemen aan de selectieprocedure.
Als de gegadigde daarentegen in het ongelijk wordt gesteld (of indien binnen de 20-dagen-termijn geen kort geding aanhangig is gemaakt), dan staat het de overheid vrij om de overeenkomst één-op-één te sluiten met de beoogde koper of erfpachter.
Vanwege de bijzondere positie van de overheid, kunnen grondtransacties risico’s met zich meebrengen. Een concurrent kan zich namelijk verzetten tegen een onderhandse gronduitgifte door te proberen een openbare selectieprocedure af te dwingen. Dit leidt tot vertraging en ook tot onzekerheid aangezien de beoogde grondpositie op losse schroeven komt te staan.
Wat kunt u doen om de risico’s te beperken?
Wees u bewust van de rechtsregel uit het Didam-arrest bij het sluiten of verlengen van een grondovereenkomst. Ga hierover in gesprek met het betreffende overheidslichaam en onderzoek of op basis van objectieve, redelijke en toetsbare criteria kan worden vastgesteld dat u als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de grondtransactie. Houd vervolgens bij de planning rekening met de termijn van de vereiste publicatie en een mogelijk kort geding als vertragende factor. Gedurende de onderhandelingen kunt u aansturen op een intentie- of samenwerkingsovereenkomst met het overheidslichaam waarin u (bijvoorbeeld) kunt afspreken dat het overheidsorgaan u op de hoogte houdt van de (eventuele) klachten en/of aanhangige procedures ten aanzien van de publicatie over de voorgenomen één-op-één gronduitgifte. U kunt ook bij voorbaat afspreken dat het overheidslichaam u in de gelegenheid zal stellen om deel te nemen aan de openbare selectieprocedure voor de betreffende gronduitgifte ingeval het overheidslichaam genoodzaakt is om de één-op-één onderhandelingen af te breken. Tot slot is het raadzaam om na te denken en afspraken te maken over vergoeding van de kosten die u als ondernemer maakt bij de voorbereiding van een gronduitgifte, als die uiteindelijk geen doorgang vindt.
Didam II arrest
Recent [2] heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over de gevolgen van het niet opvolgen van de Didam-regels. Daar was namelijk veel discussie en onduidelijkheid over ontstaan. In het ‘Didam-II arrest’ oordeelde de Hoge Raad dat een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels tot stand is gekomen, niet nietig of vernietigbaar is. De overeenkomst blijft dus in stand. Wel kan de overheid onrechtmatig handelen en schadeplichtig zijn jegens benadeelde partijen.
De koper die een rechtstreekse grondtransactie is aangegaan met de overheid (terwijl er een openbare selectieprocedure had moeten plaatsvinden) hoeft in beginsel niet meer te vrezen voor het ongedaan maken van die transactie. De gegadigde die ook interesse heeft in die grond zal (of had) in actie moeten komen voordat de grondtransactie (bijvoorbeeld: de koop en/of levering) is geschied.
De Didam-arresten en de daarin door de Hoge Raad geformuleerde regels, zijn weliswaar gericht op overheidslichamen, maar de verplichtingen die uit de arresten voortvloeien kunnen direct van invloed zijn op hotelexploitanten als (potentiële) contractspartij. Er zal minder dan voorheen ruimte (en bereidheid) zijn om rechtstreeks een overeenkomst te sluiten met de overheid voor de koop van een perceel grond of de uitgifte in erfpacht. Tegelijkertijd ontstaan er ook kansen bij percelen grond waarvoor u wellicht anders niet in aanmerking zou zijn gekomen omdat de overheid exclusief met een andere partij had onderhandeld. Alertheid is geboden en soms is het inwinnen van juridisch advies nodig.
Wilt u meer informatie of heeft u behoefte aan advies? Neem contact op met Gracia de Vries.
