Wie en waarom
Bedrijven moeten op grond van de Nederlandse en Europese regels op het gebied van concentratietoezicht voorgenomen concentraties (fusies, overnames en de oprichting van joint ventures), melden bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie (EC). De ACM of de EC controleert daarbij of de concentratie de daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt of op (een wezenlijk deel van) de interne markt op significante wijze zou kunnen belemmeren. De toezichthouder gaat met name na of de mededinging beperkt kan worden als gevolg het in leven roepen of versterken van een machtspositie.
Wat is een concentratie?
Volgens de Europese Concentratieverordening (hierna: CoVo) en de Nederlandse Mededingingswet is sprake van een concentratie in geval van een duurzame wijziging van zeggenschap over een onderneming. Een wijziging van zeggenschap kan bijvoorbeeld ontstaan door een fusie of overname. Zeggenschap betekent de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen op de strategische commerciële beslissingen van een onderneming. Bij uitsluitende zeggenschap oefent één enkele onderneming beslissende invloed uit op een andere onderneming. Daarvan kan sprake zijn wanneer die een onderneming de meerderheid van de stemmen heeft of een vetorecht heeft ten aanzien van strategische commerciële beslissingen. Gezamenlijke zeggenschap houdt in dat twee of meer ondernemingen overeenstemming dienen te bereiken bij dergelijke beslissingen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer ieder van twee partijen bij een joint venture 50% van de stemrechten heeft en de strategische beslissingen bij gewone meerderheid worden genomen, dan wel wanneer ieder van de partijen een vetorecht heeft.
De oprichting van een joint venture is een concentratie in de zin van de CoVo wanneer partijen gezamenlijke zeggenschap hebben en de joint venture duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. In dat geval is sprake van een full functioning of “volwaardige” joint venture. Dit criterium houdt in dat de gemeenschappelijke onderneming werkzaam is op een markt en daar alle functies vervult die andere op die markt werkzame ondernemingen normaal gesproken vervullen. De joint venture dient daarbij in operationeel opzicht zelfstandig te zijn ten opzichte van de moederondernemingen. Een gemeenschappelijke onderneming is niet volwaardig wanneer zij slechts één bepaalde functie overneemt van de moederondernemingen, zonder eigen toegang of aanwezigheid op de markt. Een ander relevant element is de mate van afzet aan (en bevoorrading van) de moederondernemingen. Een indicatie dat de joint venture is opgericht om een actieve rol op de markt te spelen is als de omzet van een gemeenschappelijke onderneming voor meer dan 50% uit afzet aan derden bestaat. Het is daarbij van belang dat de joint venture onder normale commerciële voorwaarden en met gepaste afstand met haar moederondernemingen onderhandelt over prijzen over de te leveren goederen of diensten. De joint venture moet bovendien voldoende middelen hebben om zelfstandig op de markt te opereren en beschikken over een eigen bestuur.
Van uitsluitende naar gezamenlijke zeggenschap in een bestaande onderneming
In de Austria Asphalt zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie opheldering gegeven over de vraag onder welke voorwaarden een verschuiving van uitsluitende zeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap in een bestaande onderneming een concentratie is in de zin van de CoVo. Het Hof stelt dat, net als bij een nieuw op te richten joint venture, er sprake is van een concentratie is in de zin van de CoVo als de gemeenschappelijke onderneming full functioning of “volwaardig” is. Alleen in dat geval dient derhalve eventueel een melding te worden gedaan.
Wanneer en waar moet een concentratie worden gemeld?
In de CoVo is aan de hand van omzetdrempels van de betrokken ondernemingen een bevoegdheidsverdeling gemaakt voor de behandeling van meldingen van de voorgenomen concentraties tussen de EC en de nationale mededingingsautoriteiten. De melding van een voorgenomen concentratie wordt door de EC behandeld indien de concentratie een communautaire dimensie heeft. Er geldt wat dit betreft een “one stop shop”.
Een concentratie heeft een communautaire dimensie wanneer:
1. a) de totale wereldwijde omzet in het voorgaande boekjaar door alle betrokken ondernemingen tezamen behaald, meer dan €5 miljard bedraagt; en
b) wanneer ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet van meer dan €250 miljoen behalen; of
2. a) wanneer de gezamenlijke wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen in het voorgaande boekjaar meer dan €2,5 miljard bedraagt;
b) de gezamenlijke totale omzet van alle betrokken ondernemingen in elk van ten minste drie lidstaten meer dan €100 miljoen behelst; en
c) in elk van de drie lidstaten ten behoeve van voorwaarde b) door minstens twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet is behaald van meer dan €25 miljoen; en
d) de totale omzet die in de Europese Unie door minstens twee van de betrokken ondernemingen is behaald, afzonderlijk meer dan €100 miljoen bedraagt.
3. Er is echter geen communautaire dimensie wanneer bovengenoemde drempels worden behaald, maar door iedere betrokken onderneming meer dan tweederde van de omzet in één en dezelfde lidstaat wordt behaald.
Nationale omzetdrempels
Een concentratie die op basis van deze omzetdrempels niet bij de Europese Commissie gemeld hoeft te worden, kan op basis van nationale regels inzake concentratiecontrole wel in één of meer EU-lidstaten moeten worden gemeld. Zo is het Nederlandse concentratietoezicht van toepassing wanneer de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorgaande kalenderjaar meer dan €150 miljoen bedraagt, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder minstens €30 miljoen in Nederland is behaald.
Concentraties waarbij bovengenoemde omzetdrempels niet worden behaald hoeven niet gemeld te worden bij de ACM of de Europese Commissie. In andere landen kunnen verschillende omzetdrempels gelden. Bij een grensoverschrijdende transactie kan een concentratie in meerdere landen meldingsplichtig zijn.
Let op! Niet (tijdig) melden kost geld!
Het Nederlandse en Europese mededingingsrecht kennen de zogenaamde standstill-verplichting. Deze verplichting houdt in dat een meldingsplichtige concentratie in principe niet tot stand mag worden gebracht zonder voorafgaande goedkeuring van de EC of de ACM. Het niet melden van een meldingsplichtige concentratie, ook wel “gun jumping” genoemd, is verboden en kan resulteren in een boete van 10% van de omzet. Het verrichten van activiteiten die als een uitvoeringshandeling van de concentratie kunnen worden gezien voordat goedkeuring is verkregen, is eveneens een vorm van gun jumping. Hier wordt streng toezicht op gehouden. Zo legde in april 2018 de Commissie het bedrijf Altice een boete op van €125,5 miljoen vanwege het schenden van de standstill-verplichting bij de overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice al vóór de goedkeuring zeggenschap over PT Portugal verworven gezien het feit dat Altice, zo bleek uit de koopovereenkomst, daadwerkelijke beslissende invloed over PT Portugal kon uitoefenen door middel van vetorechten bij het nemen van beslissingen over de dagelijkse gang van zaken van PT Portugal.
Ons team
Voor meer informatie over het melden van fusies, overnames of de oprichting van joint ventures kunt u contact opnemen met het team Europees recht en Mededingingsrecht van Kennedy Van der Laan, bestaande uit Annemieke van der Beek, Martijn van Bemmel en Minke de Haan. Voor direct contact kunt u mailen op Annemieke.van.der.Beek@kvdl.nl
