Per 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking getreden. De WHOA biedt een schuldenaar een aantal handvatten om buiten een formele insolventieprocedure een onderhands (dwang)akkoord met zijn schuldeisers te bewerkstelligen met goedkeuring van de rechtbank (over onder andere het doel, de inhoud en de gevolgen van de WHOA is hier meer te lezen). Daarnaast brengt de WHOA een grote wijziging mee voor zogenaamde ipso facto-clausules in wederkerige overeenkomsten. Ipso facto-clausules worden, afhankelijk van de formulering ervan, geactiveerd indien insolventie bij de schuldenaar intreedt of namens hem een akkoord wordt aangeboden.
Wat is een ipso facto-clausule?
Op grond van een ipso facto-clausule kan een partij bij een overeenkomst deze overeenkomst eenzijdig beëindigen, of de betreffende overeenkomst eindigt door een dergelijke clausule zelfs van rechtswege, in geval van een faillissement, een andere insolventiegerelateerde situatie (zoals het aanbieden van een akkoord aan schuldeisers) of vanwege de (slechte) financiële toestand van de wederpartij.
De ipso facto-clausule voor de WHOA
In de praktijk is het gebruikelijk en geaccepteerd om tijdens de totstandkoming van een overeenkomst alvast te anticiperen op mogelijke insolventierisico’s. De ipso facto-clausule wordt dan ook veelal in de algemene voorwaarden opgenomen of door contractspartijen vastgelegd in de overeenkomst zelf, meestal onder het artikel dat de beëindiging van de overeenkomst regelt.
Voor de inwerkingtreding van de WHOA kon de schuldenaar het inroepen van een ipso facto-clausule door een schuldeiser eventueel aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) of stellen dat het beding buiten toepassing diende te worden gelaten, omdat toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:248 lid 2 BW). Een beroep op deze artikelen wordt in het algemeen echter niet snel aangenomen.
Wat is er veranderd door de WHOA?
Sinds 1 januari 2021 is de mogelijkheid voor schuldeisers tot het inroepen van een ipso facto-clausule jegens een schuldenaar ingeperkt. Dit is opgenomen in artikel 373 lid 3 Fw. Het voorbereiden en aanbieden van een akkoord of het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige (zoals bedoeld in de WHOA) kan sinds die datum niet meer als grond dienen voor een schuldeiser om de verbintenissen en verplichtingen uit een overeenkomst te wijzigen of op te schorten of de overeenkomst in haar geheel te ontbinden. Een schuldeiser zal dus in de regel moeten dulden dat een schuldenaar een akkoordprocedure (zoals bedoeld in de WHOA) voorbereidt zonder dat hij de overeenkomst op grond daarvan kan beëindigen of anderszins kan wijzigen.
Daarnaast kan de rechter tijdens de akkoordprocedure op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode van ten hoogste vier maanden afkondigen en deze met nog eens vier maanden verlengen tot maximaal acht maanden, indien daartoe wordt verzocht. Ook bij het afkondigen van een dergelijke afkoelingsperiode blijven ipso facto-clausules zonder gevolg (zie hierna). Tijdens een afkoelingsperiode kunnen schuldeisers zich niet beroepen op verzuim in de nakoming van de schuldenaar voorafgaand aan de afkondiging van de afkoelingsperiode als grond voor het wijzigen van de overeenkomst. Verder is het niet mogelijk voor schuldeisers om op die grond tijdens de afkoelingsperiode de nakoming van een verbintenis ten opzichte van de schuldenaar op te schorten of een met de schuldenaar gesloten overeenkomst te ontbinden. Voor de nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode moet wel zekerheid worden gesteld. Het voorgaande is opgenomen in artikel 373 lid 4 Fw.
Het toepassingsbereik van de nieuwe regeling
Het toepassingsbereik van de regeling in de WHOA ten aanzien van ipso facto-clausules is ruim en biedt de schuldenaar veel bescherming. De regeling geldt namelijk voor alle schuldeisers. Toepassing ervan is dus niet afhankelijk van het feit of de betreffende schuldeisers al dan niet onder het akkoord of de afkoelingsperiode vallen. Daarnaast wordt de schuldenaar niet alleen beschermd tegen clausules die (rechts)gevolgen verbinden aan de voorbereiding en aanbieding van een akkoord, maar ook tegen clausules die betrekking hebben op gebeurtenissen en handelingen die daar rechtstreeks mee of met de uitvoering van een akkoord samenhangen of daarvoor redelijkerwijze nodig zijn. De in de WHOA genoemde voorzieningen die de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige ten dienste staan, zoals de afkondiging van een afkoelingsperiode, vallen er zodoende ook onder.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt verder dat artikel 373 lid 3 Fw ook de consequentie heeft dat een akkoord in de vorm van een debt for equity swap niet kan worden gehinderd door change of control-bepalingen. Dit zijn bepalingen die kunnen leiden tot beëindiging van de overeenkomst in geval van een wijziging in de (in)directe zeggenschap of controle over de contracterende entiteiten. Ten slotte staat het artikellid ook in de weg aan het vervroegd inroepen van de gevolgen van verzuim (artikel 6:80 BW) op eerdergenoemde gronden1.Gezien het ruime toepassingsbereik van het artikellid is het niet aannemelijk dat schuldeisers via een omweg alsnog het met het opnemen van een ipso facto-clausule nagestreefde doel kunnen bewerkstelligen.
Het bovenstaande betekent overigens niet dat schuldeisers (buiten een afkoelingsperiode) geen actie kunnen ondernemen in geval van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. In dergelijke gevallen kan de wederpartij van de schuldenaar die een akkoord voorbereidt onder de WHOA de overeenkomst nog steeds beëindigen, mits aan de wettelijke en/of contractuele voorwaarden voor beëindiging is voldaan.
Tot slot
Ipso facto-clausules konden er voor de inwerkingtreding van de WHOA voor zorgen dat contracten verloren gingen die voor het voortbestaan van een onderneming van belang waren of dat de verplichtingen uit een overeenkomst ten nadele van de betreffende schuldenaar werden gewijzigd. Dit kon, afhankelijk van de formulering van de clausule, ook gebeuren als er geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming. De WHOA zorgt ervoor dat dergelijke clausules tijdens de akkoordprocedure nu zonder gevolg blijven, zodat een herstructurering ten behoeve van de schuldenaar niet automatisch tot mislukken gedoemd is. Partijen doen er goed aan zich ervan bewust te zijn dat ipso facto-clausules niet in alle situaties de uitwerking zullen hebben die hun bij het overeenkomen ervan voor ogen stond en de risico’s daarvan goed in overweging te nemen. Aan de andere kant zorgt de regeling ervoor dat schuldenaren meer kans hebben op een succesvolle herstructurering, hetgeen voor alle betrokken partijen voordelig zal zijn.
Heeft u vragen over de WHOA of andere herstructureringsvraagstukken? Neem dan contact op met onze specialisten: Bart de Man, Jeroen Postma, Eva Jagt en Marleen Anneveld.
