Contracteren over duurzaamheid: de Corporate Sustainability Reporting Directive

De Corporate Sustainability Reporting Directive¹ (“CSRD”) verplicht grote² en beursgenoteerde ondernemingen in de nabije toekomst te rapporteren over duurzaamheidskwesties. Het gaat daarbij niet alleen om kwesties die spelen binnen de onderneming zelf, maar ook om wat er binnen de waardeketen van de onderneming speelt. De grootste duurzaamheidsrisico’s zitten immers vaak in die waardeketen. Onder de waardeketen vallen in feite alle bij het bedrijfsproces betrokken handelspartners, zowel de directe en indirecte toeleveranciers als ook de distributeurs, resellers en de eindklanten.

Om te kunnen rapporteren over de waardeketen is het belangrijk om goede contractuele afspraken te maken met handelspartners en dan met name de directe leveranciers. Alleen op die manier is een onderneming in staat om over duurzaamheidskwesties uit haar waardeten te rapporteren, duurzaamheidsdoelstellingen op te leggen of beleid binnen de waardeketen uit te rollen. Welke afspraken je moet gaan maken in het kader van de CSRD en hoe je dat het beste kan doen, lichten we hieronder toe.

De CSRD legt ondernemingen de verplichting op om in het bestuursverslag transparant te zijn over de thema’s Environmental, Social en Governance (“ESG”). Welke ESG-thema’s relevant zijn, zal blijken uit een impactanalyse. Daarbij kijkt de onderneming naar haar impact op mens en milieu (inside out) en de risico’s van duurzaamheidskwesties op de (financiële aspecten en continuïteit van de) onderneming (outside in). Ook wel het dubbele materialiteitsperspectief genoemd. In het bestuursverslag rapporteert de onderneming o.a. over het bedrijfsmodel en strategie, het beleid en doelstellingen ten aanzien van de ESG duurzaamheidselementen, de getroffen maatregelen en de daarmee behaalde resultaten en de grootste risico’s van de onderneming ten aanzien van de geïdentificeerde materiele thema’s.

De CSRD legt geen concrete normen op. Het schrijft enkel voor dat een onderneming transparant moet zijn over de relevante duurzaamheidsthema’s zodat haar stakeholders (denk aan beleggers, NGO’s, klanten, leveranciers etc.) beter geïnformeerd zijn. De gedachte achter de CSRD is dat door de gedwongen transparantie er een grote prikkel ontstaat om daadwerkelijk werk te maken van de verduurzaming van de organisatie en haar bedrijfsmodel. Daarom zal – ondanks het ontbreken concrete normen – deze richtlijn in onze ogen een groot positief effect hebben op hoe ondernemingen omgaan met duurzaamheid. Dat geldt dan niet alleen voor de ondernemingen die direct onder het bereik van de CSRD vallen, maar ook voor de ondernemingen die in de waardeketen van deze rapportageplichtige ondernemingen vallen.

Om te rapporteren dient de onderneming wel over de juiste informatie te beschikken. Een deel van de informatie zal binnen de onderneming voorhanden zijn, maar een groot deel – ten aanzien van de waardeketen – zal vanuit de handelspartners moeten komen. Als gezegd, die waardeketen gaat zowel upstream (van de directe leverancier tot aan de bron van het product of de dienst) als downstream (van de directe afnemer tot aan de eindgebruiker of tot het end-of-life zijn van een product) en omvat dus een veelvoud van partijen.

De CSRD houdt er rekening mee dat de nodige info uit de waardeketen niet altijd even snel en makkelijk voorhanden is. De onderneming kan er namelijk in de eerste drie jaar nog mee wegkomen om te rapporteren over gedane inspanningen en een uitleg waarom niet alle nodige informatie kon worden verkregen.³ Ook dient zij haar plannen om in de toekomst die informatie wel te krijgen uiteen te zetten. Ondanks deze overgangsperiode, moet je als onderneming daarom nu toch echt aan de slag met de waardeketen.

Er zijn twee belangrijke redenen om afspraken te maken over duurzaamheid in je waardeketen. Allereerst is het nodig om de juiste informatie te ontvangen om te kunnen voldoen aan je eigen rapportageverplichtingen. Daarnaast kan een onderneming afhankelijk zijn van de waardeketen om haar duurzaamheidsbeleid uit te kunnen voeren en doelstellingen te kunnen behalen. Het is daarom belangrijk om binnen de waardeketen te kunnen sturen. De volgende rechten en verplichtingen kunnen de onderneming helpen:

• Verplichting om de nodige duurzaamheidsinformatie te verstrekken;
• Een instructierecht om aanwijzingen te kunnen geven en een medewerkingsplicht om beleid op te volgen of bepaalde doelstellingen te halen;
• Het recht om meer concrete normen op te leggen, afhankelijk van de materiële thema’s van de onderneming. Deze kunnen namelijk in de loop der tijd veranderen;
• Het recht om informatie te verifiëren en opgelegd beleid te controleren, bijvoorbeeld door middel van audits of certificering. Denk ook aan een verplichting om mee te werken aan de controle of vragen van de accountant;
• Een beëindigingsrecht wanneer verplichtingen niet worden nagekomen.

Dit is slechts een greep uit de contractuele middelen. Uiteraard is het (vaak internationale) speelveld en de onderhandelingspositie relevant in hoeverre dergelijke contractuele rechten en verplichtingen ook daadwerkelijk opgelegd kunnen worden.

Dan is er nog een extra uitdaging. Contractuele rechten en verplichtingen kun je alleen overeenkomen met een contractspartij, terwijl de waardeketen daar niet eindigt. Ook achterliggende partijen dienen zich te houden aan deze verplichtingen. Partijen zonder directe contractuele relatie kunnen bereikt worden door een kettingbeding op te nemen. De handelspartner krijgt dan de verplichting om dezelfde afspraken te maken met haar directe partners, en die weer met haar directe partners, etc. Ook een derdenbeding ten behoeve van de onderneming kan uitkomst bieden. Het contractuele raamwerk is echter niet waterdicht. Zodra een van de partijen verzuimt de verplichtingen door te leggen, is de ketting al verbroken. Daarnaast kan een derdenbeding in een internationale context voor problemen zorgen omdat niet alle rechtsstelsels een dergelijk beding (er)kennen. Het toepasselijke recht op overeenkomst is dus van belang.

Een veel gebruikte manier om normen op te leggen is het toepasselijk verklaren van een gedragscode (code of conduct) of duurzaamheidsverklaring (sustainability statement) als onderdeel van de overeenkomst. Daarin staan vaak algemene normen beschreven waar handelspartners aan moeten voldoen. Denk aan een verbod op kinderarbeid en discriminatie, het recht op eerlijk loon en gelijke behandeling of de verplichting tot het minimaliseren van negatieve effecten op het milieu.

Hoewel een code of conduct een goed middel kan zijn om algemene normen op te leggen en duidelijk te maken welke voor welke normen en waarden een onderneming staat, zullen deze vaak niet voldoende concreet zijn. Het ontbreekt in een dergelijke code aan de nodige detaillering en maatwerk voor de betreffende handelspartner. Zeker als het een handelspartner betreft waarbij materiele duurzaamheidskwesties spelen, wil je als onderneming concreet duurzaamheidsbeleid en doelstellingen kunnen opleggen. Een heldere contractuele bepaling is daarvoor een geschikter middel, met name omdat het partijen dwingt om de discussie aan te gaan en de handelspartner dus bewust instemt met de verplichtingen die zij aangaat. Partijen zullen dan tot betere en concretere afspraken komen en er in sterkere mate op mogen rekenen dat die afspraken ook worden nagekomen.

Ondernemingen zullen aan de slag moeten met hun de waardeketen om te kunnen voldoen aan de CSRD. Niet alleen om de informatiestroom op gang te brengen, maar ook om geformuleerde maatregelen te kunnen afdwingen. Een contract is daarvoor een geschikter middel dan een code of conduct omdat – zeker voor handelspartners waar materiele kwesties spelen – concrete en duidelijk geformuleerde rechten en verplichtingen nodig zijn. Ook voor die afspraken geldt dat transparantie vereist is.

1) Richtlijn (EU) 2022/2464
2) Een onderneming is groot als die voldoet aan twee van de drie volgende vereisten: netto omzet van 50 miljoen, 25 miljoen balanstotaal, gemiddeld 250 werknemers of meer
3) Art 19bis lid 3 CSRD