Bestuurdersaansprakelijkheid bij tussentijdse uitkeringen van winst aan aandeelhouders
Rechtbank Amsterdam 21 april 2010 (Kemp q.q./Idee c.s.)
Uitkeringen van winst
Nederlandse vennootschappen, B.V.’s en N.V.’s kunnen aan hun aandeelhouders winstuitkeringen doen zolang voldaan wordt aan de wettelijke vereisten. Een winstuitkering vereist allereerst een besluit tot uitkering dat genomen is door het orgaan dat daartoe krachtens de statuten bevoegd is. Daarnaast geldt dat winstuitkeringen slechts geoorloofd zijn tot het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves (N.V.: art. 2:105 lid 2 BW; B.V.: art. 2:216 lid 2 BW). Peildatum voor de vaststelling of aan deze voorwaarde is voldaan is de dag waarop de uitkering plaatsvindt. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan is het besluit tot uitkering nietig en dient de aandeelhouder het bedrag als onverschuldigd betaald aan de vennootschap terug te betalen. Bij de N.V. is de directie verplicht een tussentijdse vermogensopstelling op te stellen, waaruit blijkt dat de vrij uitkeerbare reserves de voorgestelde uitkering toestaan (art. 2:105 lid 4 BW). De tussentijdse vermogensopstelling moet formeel betrekking hebben op cijfers per een dag niet eerder dan de eerste dag van de derde maand voor de maand waarin het besluit tot uitkering bekend wordt gemaakt. Bij de B.V. is een dergelijke balanstest niet voorgeschreven maar wel aanbevolen. Daarnaast dient de directie na te gaan of de per de datum van uitkering aanwezige vrij uitkeerbare reserves de uitkering toestaan. Indien de algemene vergadering namelijk wist of moest weten dat na de balansdatum geleden verliezen de destijds aanwezige reserves hebben doen verminderen, mag niet van die balans worden uitgegaan. De directie moet bij het voorstel tot uitkering van winstuitkeringen ook met de belangen van crediteuren van de vennootschap rekening houden. De Hoge Raad oordeelde in 1991 al in het Nimox-arrest dat het nemen door een enig aandeelhouder van een later gefailleerde vennootschap van een besluit tot uitkering van alle aanwezige vrij uitkeerbare reserves onrechtmatig kan zijn jegens de crediteuren. Winstuitkeringen worden gedaan op basis van de vastgestelde jaarrekening waaruit blijkt dat de vennootschap voor uitkering vatbare reserves heeft. Daarnaast kunnen uitkeringen aan aandeelhouders plaatsvinden ten laste van een statutaire reserve en kunnen tussentijdse uitkeringen worden gedaan. Tussentijdse uitkeringen van winst - tijdens een nog lopend boekjaar ten aanzien van een nog niet vastgestelde jaarrekening - kunnen plaatsvinden indien de statuten dat toestaan en tot het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves. Tussentijdse uitkeringen worden beschouwd als een voorschot op de na vaststelling van de jaarrekening beschikbare winst, waardoor een aandeelhouder voordat de jaarrekening over dat boekjaar is vastgesteld riskeert het teveel uitgekeerde bedrag aan de vennootschap te moeten terugbetalen.Rechtbank Amsterdam 21 april 2010 (Kemp q.q./Idee c.s.)
Op 21 april 2010 heeft Rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen die de risico’s nog eens belichtte voor aansprakelijkheid van een enig aandeelhouder en bestuurder voor schade van crediteuren wegens geautoriseerde uitkeringen van winst en van reserves. In die zaak speelde het volgende. Idee, waarvan Stoop enig aandeelhouder is en enig bestuurder, is enig aandeelhouder van Vezass Holding B.V. (Holding) die onder meer aandelen houdt in De Financiële Kamer B.V. (DFK), een bedrijf dat zich richtte op assurantiebemiddeling. In haar bedrijfsvoering dienen bedrijven als DFK rekening te houden met een substantieel, in hoogte jaarlijks variërend, terugboekingsrisico van teveel van verzekeringsmaatschappijen ontvangen provisies voor bemiddelde levensverzekeringen. Op 30 juni 2005 heeft de enig aandeelhouder van Holding, nu de jaarrekening over boekjaar 2004 nog niet is vastgesteld, besloten tot tussentijdse uitkering van winst en tot uitkering van een bedrag ten laste van de agioreserve aan zichzelf. Op 5 september 2005 wordt besloten tot nog een tussentijdse uitkering van winst, op basis van een tussentijdse vermogensopstelling per 30 juni 2005 waaruit voldoende vrij uitkeerbare reserves blijken. Vervolgens besluit op 1 maart 2006 Holding als enig aandeelhouder van DFK, nu de jaarrekening over boekjaar 2005 nog niet is vastgesteld, tot een tussentijdse uitkering van winst. Een tussentijdse vermogensopstelling per 1 maart 2006 ontbreekt. Vanaf september 2005 liepen de resultaten van de groep als geheel terug, maar pas in september 2006 leidt DFK een verlies. In augustus 2006 heeft de bank een tijdelijke verruiming van de kredietfaciliteit tot februari 2007 verstrekt. In februari 2007 wordt het krediet opgezegd en is vervolgens het faillissement van onder meer Holding en DFK aangevraagd. Op vordering van de curator oordeelt de Rechtbank onder meer als volgt:- Uit de na het op 30 juni 2005 genomen uitkeringsbesluit vastgestelde jaarrekening over boekjaar 2004 blijkt dat er voldoende vrij uitkeerbare reserves waren en dat het besluit daarom geldig is genomen. Bij de vaststelling of Holding voldoende vrij uitkeerbare reserves heeft hoeven de resultaten van Holdings deelnemingen niet te worden geëlimineerd.
- Het op 5 september 2005 genomen uitkeringsbesluit is nietig, wegens ontoereikende vrij uitkeerbare reserves. De als bijlage aan het besluit gehechte vermogensopstelling van 30 juni 2005 betroffen voorlopige cijfers die te optimistisch bleken te zijn berekend. Wel kunnen partijen afstemmen dat het nietige besluit wordt geconverteerd in een geldig besluit tot uitkering tot het destijds geoorloofde bedrag.
- Stoop en Idee kunnen als bestuurder aansprakelijk zijn jegens de crediteuren voor de voorbereiding en uitvoering van de ongeoorloofde uitkeringen, indien zij wisten of behoorden te weten dat die dividenduitkering de continuïteit van de vennootschap ernstig in gevaar zou brengen. In dat geval kan ook sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW, op grond waarvan zij jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor het bedrag van de schulden. Of de Rechtbank tot dat oordeel komt hangt af van de analyse van een deskundige van de omvang van het terugboekingsrisico waarvoor een voorziening op de balans had dienen te zijn opgenomen: “[..] of het terugboekingsrisico ten tijde van het nemen en uitvoeren van de drie bestreden dividendbesluiten zo groot was dat Stoop en Idee er ernstig rekening mee dienden te houden dat de door hen bestuurde vennootschappen na het doen van de uitkeringen niet meer aan hun verplichtingen zouden kunnen blijven voldoen en vervolgens geen verhaal zouden bieden voor de schade die de crediteuren als gevolg daarvan zouden lijden.”
