De Autoriteit Consument & Markt (‘ACM’) heeft op 10 december 2019 een boete van €1,84 miljoen opgelegd aan een onderneming vanwege het schenden van de medewerkingsplicht tijdens een bedrijfsbezoek. In 2018 is de ACM onaangekondigd binnengevallen bij de onderneming om onderzoek te doen naar vermeende concurrentievervalsende afspraken. Tijdens het bedrijfsbezoek hebben medewerkers van de onderneming WhatsApp chats op hun telefoon gewist en zijn zij uit WhatsApp groepen gestapt. Dit is een schending van de medewerkingsplicht, waarvoor de aanzienlijke boete is opgelegd.
Bevoegdheden ACM
De ACM heeft vergaande bevoegdheden om overtredingen van de mededingingswet te onderzoeken. Eén van de meest vergaande bevoegdheden is het verrichten van een (onaangekondigd) bedrijfsbezoek bij een onderneming (ook wel dawn raid of inval genoemd). Een bedrijfsbezoek vindt plaats indien er een vermoeden is van overtreding van de Mededingingswet en wordt gebruikt om informatie en bewijsmateriaal te verzamelen.
Tijdens een bedrijfsbezoek kan de ACM bijvoorbeeld de bedrijfsruimten van de onderneming betreden, inlichtingen vragen en (digitale) gegevens bekijken en kopiëren, mensen verhoren en bedrijfsruimten verzegelen.
Binnen dit kader heeft de ACM ook de bevoegdheid om toegang te krijgen tot de mobiele telefoons van werknemers. Waar nodig kan de ACM ook vragen de wachtwoorden en toegangscodes van de telefoons te verstrekken.
De bevoegdheden van de ACM zijn neergelegd in de artikelen 5:15 tot en met 5:19 Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) en de artikelen 12b en 12c van de Instellingswet ACM (‘Iw’)
Medewerkingsplicht
De onderneming en haar medewerkers zijn verplicht om mee te werken aan een bedrijfsbezoek van de ACM (op grond van de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb). Het is niet toegestaan om het bedrijfsbezoek te belemmeren door bijvoorbeeld de toegang tot het pand te weigeren of op andere wijze het bedrijfsbezoek te frustreren. Zo is het ook niet toegestaan om bewijsmateriaal te vernietigingen, weg te maken of achter te houden.
Bij overtreding van de medewerkingsplicht kan de ACM een bestuurlijke boete opleggen van € 900.000 of 1% van de concernomzet (indien dat meer is). De ACM kan ook aan natuurlijke personen (de feitelijk leidinggever of opdrachtgever) een boete opleggen van maximaal € 900.000. Bij recidive is verdubbeling van dit maximum mogelijk.
Het is vaste jurisprudentie dat de medewerkingsplicht een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting. Of er in een concreet geval aan de medewerkingsplicht is voldaan hangt daarom altijd van de concrete feiten en omstandigheden tijdens de inval.
Schending medewerkingsplicht
Tijdens het hierboven omschreven bedrijfsbezoek heeft de ACM inzage gevorderd in telefoons van meerdere medewerkers (op grond van artikel 5:17 Awb) en daarbij ook uitdrukkelijk gewezen op de medewerkingsplicht.
Tijdens het bedrijfsbezoek bleek echter dat meerdere medewerkers, voordat zij hun telefoon aan de ACM gaven, uit een aantal (interne) WhatsApp groepen waren gestapt en chats hadden gewist. Een deel van de gewiste WhatsApp groepen en –chats zijn niet meer teruggevonden door de ACM. Hierdoor is het onderzoek van de ACM belemmerd en is er mogelijk bewijs vernietigd.
Boete
De ACM heeft vervolgens een basis boete vastgesteld van € 2,3 miljoen wegens schending van de medewerkingsplicht. Deze basisboete is vervolgens verlaagd met 20% omdat de onderneming na het bedrijfsbezoek op verregaande wijze medewerking heeft verleend aan de ACM, door onder meer te erkennen dat ze de medewerkingsplicht heeft geschonden, het verstrekken van aanvullende bewijsmiddelen en acceptatie van de op te leggen boete. Uiteindelijk heeft de ACM een boete opgelegd van € 1,84 miljoen.
Conclusie
Dit besluit van de ACM maakt duidelijk hoe belangrijk het is om mee te werken aan een bedrijfsbezoek. Het belemmeren van het onderzoek, bijvoorbeeld door het wissen van informatie, kan tot hoge boetes leiden. Het is van belang dat medewerkers zich hiervan bewust zijn en ten tijde van een bedrijfsbezoek duidelijk geïnstrueerd worden.
Vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem contact op met Martijn van Bemmel, Annemieke van der Beek of Minke de Haan.
