Op 9 februari 2021 is door de Eerste Kamer het wetsvoorstel aangenomen tot wijziging van de Telecommunicatiewet (“Tw”). De voornaamste verandering: de overgang van het in de telemarketing geldende opt-out-systeem naar een opt-in-systeem (artikel 11.7 Tw). Het telemarketingssysteem gaat dus op de schop. Wat is de aanleiding voor deze wijziging en wat betekent dit voor de praktijk?
Aanleiding voor de wetswijzing
De Tw bevat onder meer regels over het telefonisch benaderen van natuurlijke personen (consumenten) voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden, ook wel telemarketing genoemd. Op dit moment kunnen telemarketeers consumenten ongevraagd voor deze doeleinden bellen, behalve wanneer het telefoonnummer van de consument staat ingeschreven in het Bel-me-niet Register (BMNR) of er gebruik is gemaakt van het recht van verzet. Dit systeem, dat ook wel het “opt-out systeem” wordt genoemd, leidt tot irritatie bij consumenten 1 . Het toenemende aantal klachten bij het klachtloket van de Autoriteit Consument en Markt, de ConsuWijzer, en het aantal inschrijvingen bij het BNMR is dan ook aanleiding geweest voor de wetswijziging.
Wijzigingen en gevolgen voor de praktijk
De wetgever onderscheidt twee vormen van telemarketing. Telemarketing zonder menselijke tussenkomst en telemarketing met menselijke tussenkomst. Specifiek voor deze laatste situatie is de Tw aangepast.
Telemarketing zonder menselijke tussenkomst
In het eerste lid van het huidige artikel 11.7 Tw zijn de regels opgenomen voor telemarketing waarbij geen sprake is van menselijke tussenkomst. Deze zogenaamde automatische systemen om commerciële, ideële of charitatieve communicatie over te brengen mogen alleen worden ingezet als er voorafgaand hieraan toestemming is verleend door de consument (opt-in). In de gewijzigde versie van de Tw blijft deze regel onveranderd.
Telemarketing met menselijke tussenkomst
Het gros van de telemarketingcommunicatie vindt echter plaats met menselijke tussenkomst. Bijvoorbeeld doordat de consument door een natuurlijk persoon telefonisch wordt benaderd. Uit het huidige artikel 11.7 Tw (leden 5 tot en met 11) volgt dat voor dit type telemarketing een opt-out systeem geldt. Met andere woorden: de voorafgaande toestemming van de consument is niet vereist om deze ongevraagd telefonisch te mogen benaderen.
Door de wijziging van de Tw wordt hier verandering in gebracht: als hoofdregel zal ook voor telemarketing met menselijke tussenkomst gaan gelden dat gebruik moet worden gemaakt van het opt-in systeem. Het thans bestaande opt-out systeem komt daarmee te vervallen, met als gevolg dat de vrijheid van telemarketeers aan banden wordt gelegd.
Op dit punt wordt aangesloten bij het voorstel voor de ePrivacyverordening, waarin het opt-in-systeem de hoofdregel is voor alle directmarketingkanalen 2 . Als gevolg hiervan hoeven telefoonnummers niet meer in het BMNR ingeschreven te worden om verschoond te blijven van ongevraagde communicatie en (ook) het recht van verzet hoeft niet langer te worden uitgeoefend.
Uit artikel 11.1 onderdeel g Tw blijkt dat de volgens het opt-in systeem verkregen toestemming moet voldoen aan de strikte eisen die de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) hieraan stelt. Dat betekent dat de toestemming vrij, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig moet zijn (artikel 4 lid 11 AVG). Het enkele stilzitten is dus niet voldoende: een actieve handeling van de consument is vereist voor het geven van toestemming. Het is aan de telemarketeer om aan te tonen dat een dergelijke toestemming is gegeven. Bijvoorbeeld via een (digitale) schriftelijke of een (opgenomen) mondelinge verklaring. Daarbij moet op het moment van verkrijging van de toestemming duidelijk worden gemaakt wat de identiteit is van de organisatie namens wie de consument wordt benaderd en dat de consument zijn toestemming op elk gewenst moment weer kan intrekken.
Door de invoering van de nieuwe wetgeving wordt het organisaties in beginsel dus onmogelijk gemaakt om ongevraagd contact op te nemen met consumenten in het kader van telemarketing (cold calling). Echter, op deze hoofdregel zijn twee uitzonderingen mogelijk.
Uitzonderingen
In het derde en vierde lid van het nieuwe artikel 11.7 Tw zijn twee uitzonderingen opgenomen die het voor telemarketeers toch mogelijk maken om consumenten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden te benaderen zonder dat hiervoor een opt-in is verkregen. Deze uitzonderingen zijn in de huidige Tw ook al opgenomen in de leden twee, drie en elf.
Rechtspersonen of zelfstandigen
De eerste uitzondering in het nieuwe lid drie betreft telemarketing gericht aan een rechtspersoon of natuurlijk persoon die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Deze partijen mogen zonder dat hiervoor een opt-in is gegeven via telemarketing worden benaderd als zij specifiek daarvoor bedoelde contactgegevens hebben en deze ook als zodanig hebben bekendgemaakt. Bijvoorbeeld, doordat op de website van deze partijen duidelijk staat aangegeven dat voor doeleinden van telemarketing contact mag worden opgenomen via het daar genoemde telefoonnummer. Toestemming wordt in dit geval aangenomen.
Ook hoeft de telemarketeer niet over een opt-in te beschikken als deze partijen zijn gevestigd buiten de Europese Economische Ruimte én voldaan wordt aan de voorschriften die dat betreffende land aan telemarketing stelt. Enkel als in dat land een opt-in vereiste geldt, moet dus voorafgaande toestemming worden verkregen.
Klanten
De tweede uitzondering in het nieuwe lid vier van de Tw geldt voor het aanbieden van eigen gelijksoortige producten en diensten aan bestaande klanten. Er is sprake van een klantrelatie als de organisatie de klantgegevens heeft verkregen bij het verkopen van een product of dienst. Klantgegevens verkregen in het kader van gratis aangeboden diensten of een offerte vallen hier niet onder. Deze definitie sluit aan op de definitie die momenteel al geldt onder de huidige Tw en wordt enkel voor charitatieve instellingen iets verder verruimd. Zo mogen zij naast hun donateurs ook vrijwilligers en sympathisanten benaderen zonder dat hiervoor een opt-in is verkregen. Wel is het nodig dat tijdens elk gesprek wordt gewezen op het recht van verzet. Deze verplichting volgt echter ook al uit het huidige twaalfde lid van de Tw.
BMNR
Met de voorgestelde aanpassingen van de Tw komt het Besluit bel-me-niet-register te vervallen. Het BMNR houdt hierdoor op met bestaan. Stichting Infofilter, de huidige beheerder van het BMNR, heeft hierdoor niet langer een wettelijke grondslag om de in het BMNR opgeslagen persoonsgegevens te verwerken. Na inwerkingtreding van de nieuwe Tw zal deze alle persoonsgegevens dan ook onverwijld moeten verwijderen.
Conclusie
Door de nieuwe wetswijziging verandert het huidige opt-out-systeem voor telemarketing in een opt-in-systeem. Dit heeft grote gevolgen. Waar consumenten door middel van telemarketing in het verleden ongevraagd konden worden benaderd – voor zover geen gebruik was gemaakt van het recht van verzet en/of inschrijving in het Bel-me-niet Register – is nu hun voorafgaande toestemming vereist. Deze toestemming moet voldoen aan de strikte vereisten die de AVG stelt en het bestaan hiervan moet door de telemarketeer worden aangetoond.
Cold calling In Nederland lijkt hierdoor tot het verleden te zijn gaan behoren. Voor organisaties die grotendeels (of zelfs volledig) afhankelijk zijn van ongevraagde telemarketing betekent dit dan ook dat de werkwijze drastisch moet worden aangepast om in lijn te blijven handelen met de regels uit het Tw. Tijd, energie en middelen zullen moeten worden ingezet om toestemming te verkrijgen van de te benaderen consumenten. Voordeel is wel dat áls toestemming is verkregen, de consument het waarschijnlijk meer op prijs stelt om deze telemarketingberichten te ontvangen. Vermoed wordt dat het aanbod dat tijdens een dergelijk telemarketinggesprek wordt gedaan daardoor beter passend is en de consument eerder geneigd is dit te accepteren. Een ander voordeel is dat het niet langer nodig is om eerst het BMNR te raadplegen voordat een consument wordt gebeld. De exploitatiekosten van het BMNR, die volledig door het bedrijfsleven worden opgevangen, bedroegen EUR 387.334 in 2017 en EUR 446.359 in 2018. Deze lasten, die worden gedragen door de organisaties die gebruikmaken van ongevraagde telemarketing, verdwijnen hierdoor volledig.
De exacte datum van inwerkingtreding van de gewijzigde Tw is ten tijde van het schrijven van dit artikel nog niet bekend.
Heeft u vragen, neem dan contact op met Laura Poolman.
