Wezenlijke wijziging van de opdracht
In de praktijk zijn (overheids)opdrachten zowel voor als na gunning regelmatig onderhevig aan wijzigingen. De wens van de aanbesteder om hiertoe over te gaan kan zijn ingegeven door bijvoorbeeld budgettaire problemen of door gewijzigde inzichten ten aanzien van de opdracht. Dat is in beginsel toegestaan, mits de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen en de wijziging er niet toe leidt dat de mededinging op de betrokken markt wordt vervalst.
De vraag wanneer sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht is in belangrijke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval en daarmee tamelijk arbitrair. Het is moeilijk te bepalen wanneer een wijziging zo ingrijpend is dat moet worden geoordeeld dat sprake is van een nieuwe opdracht. Uitgangspunt is dat een opdracht opnieuw moet worden aanbesteed indien er sprake is van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van de opdracht, waardoor in wezen een nieuwe opdracht ontstaat.
Het Europese Hof van Justitie heeft in 2004 in het arrest Succhi di Frutta (zaak C-496/99 P) bepaald dat een voorwaarde met name essentieel is wanneer het een bepaling betreft die, indien zij in de aankondiging van de opdracht van het bestek had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een aanzienlijk andere offerte in te dienen. Het Europese Hof is echter niet ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een 'aanzienlijk' andere offerte. In het hierna te bespreken arrest Pressetext heeft het Europese Hof een nadere invulling van het begrip 'wezenlijke wijziging' gegeven.
Feiten
In 1994 sloot de republiek Oostenrijk een basisovereenkomst met APA Austria Press Agentur ("APA") voor onbepaalde tijd. In de basisovereenkomst was een clausule opgenomen waarin partijen afstand deden van de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst tot en met 31 december 1999. In september 2000 richtte APA een dochtervennootschap op, die volledig eigendom was van APA. APA bracht vervolgens de diensten uit de basisovereenkomst onder bij de dochtermaatschappij. APA bleef echter hoofdelijk aansprakelijk voor de uitvoering van de dienstverlening. Bovendien werd afgesproken dat winst en verlies van de dochtermaatschappij naar de APA zou worden doorgeschoven. In 2001 werd de basisovereenkomst met een aanvulling gewijzigd. De wijzigingen waren voornamelijk het gevolg van de invoering van de euro en de aanpassing van het indexeringscijfer, en betroffen onder andere de vergoeding aan APA. Vervolgens werd in 2005 de overeenkomst nogmaals gewijzigd met een aanvulling: de korting op de vergoeding van bepaalde informatiediensten werd verhoogd van 15% naar 25%. Ook werd opnieuw bepaald dat partijen afstand deden van de mogelijkheid tot opzegging van de basisovereenkomst tot en met 31 december 2008. Pressetext, actief op de Oostenrijkse markt, is vanwege voornoemde wijzigingen een procedure gestart. Het Bundesvergaderbeamt Oostenrijk stelde vervolgens aan het Europese Hof prejudiciële vragen ten aanzien van de vraag of voornoemde wijzigingen een nieuwe opdracht inhouden die opnieuw had moeten worden aanbesteed. De vragen waarop een prejudiciële beslissing is verzocht zijn de volgende:- Is het veranderen van een contractspartner in onderhavig geval een nieuwe opdracht?
- Vormen prijswijzigingen een nieuwe opdracht?
- Is de verhoging van kortingen een nieuwe opdracht?
- Is het opnieuw opnemen van een periode waarin niet mag worden opgezegd een nieuwe opdracht?
Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Volgens het Europese Hof moet bij de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen voorop worden gesteld dat het hoofddoel van de gemeenschapsregels voor overheidsopdrachten is het garanderen van vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Om dit doel te bereiken, moet volgens het Europese Hof het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit worden toegepast, de gelijkheid voor alle potentiële opdrachtnemers worden gewaarborgd alsmede de verplichting tot transparantie. Het Europese overwoog dat een wijziging van een lopende overeenkomst met betrekking tot een overheidsopdracht moet worden aangemerkt als 'wezenlijk', indien:- voorwaarden worden ingevoerd die bij het aangaan van de overeenkomst zouden hebben geleid tot:
- toelating van andere inschrijvers dan de oorspronkelijke, of;
- de keuze voor een andere offerte dan de oorspronkelijke,
- sprake is van een belangrijke mate van uitbreiding van de oorspronkelijk afgesproken diensten;
- het economisch evenwicht van de overeenkomst verschuift in het voordeel van de opdrachtnemer.