Toetsing van tijdelijkheid bij een kruimel-omgevingsvergunning: een kwestie van kunnen of zullen beëindigen?
De toepassing van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (‘Bor’) met het oog op het tijdelijk vergunnen van strijdig gebruik komt in de praktijk veelvuldig voor. In procedures tegen dergelijke omgevingsvergunningen voeren tegenstanders vaak aan dat de bevoegdheid voor het verlenen van een kruimel-omgevingsvergunning ontbreekt. De vraag die dan voorligt, luidt wanneer is voldaan aan de eis dat het moet gaan om gebruik voor een termijn van ten hoogste tien jaar. Daarover gaat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 4 april jl. (‘de Afdeling’; ECLI:NL:RVS:2018:1112).
De casus
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Coevorden heeft in 2016 een omgevingsvergunning voor de duur van tien jaar verleend voor het realiseren van zonneakkers. In bezwaar en beroep komt de vraag aan de orde of daarbij terecht gebruik is gemaakt van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II van het Bor. Dat artikellid biedt, in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, onder a (sub 2) van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (‘Wabo’), de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik te verlenen voor “ander gebruik van gronden of bouwwerken (..) voor een termijn van ten hoogste tien jaar”. Voor de verlening van een dergelijke omgevingsvergunning geldt de reguliere voorbereidingsprocedure.
De rechtbank oordeelt dat artikel 4 van het Bor in dit geval geen basis biedt voor vergunningverlening, vernietigt het besluit en – zelf voorziend - weigert de omgevingsvergunning. Daarbij verwijst de rechtbank naar de Nota van toelichting bij (de wijziging van) het Bor, waarin onder meer als volgt is overwogen: “Zoals al bij artikel I, onderdeel J, van dit besluit, in het kader van de wijziging van artikel 5.18 van het Bor toegelicht, dient bij het verlenen van de vergunning aannemelijk te zijn dat de activiteit na de in de vergunning gestelde termijn daadwerkelijk kan en zal worden beëindigd. Daarvoor is relevant dat het feitelijk mogelijk is dat de activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd.” (Staatsblad 2014, 333 p. 55 en 56). Omdat uit de gedingstukken valt af te leiden dat op voorhand duidelijk is dat de zonnepanelen langer dan tien jaar op de percelen zullen blijven staan (het college had dit ook ter zitting bevestigd), is volgens de rechtbank niet aannemelijk dat het omvangrijke en prijzige zonnepark na tien jaar zal worden verwijderd.
De uitspraak in hoger beroep
De Afdeling is een stuk minder streng en lijkt vooral acht te slaan op de tweede zin van voormeld citaat uit de Nota van toelichting. De Afdeling overweegt dat voor de toepasbaarheid van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II van het Bor uitsluitend is vereist dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk moet zijn dat de vergunde activiteit zonder onomkeerbare gevolgen kan worden beëindigd. Niet van belang is of aannemelijk is dat de zonnepanelen na tien jaar ook daadwerkelijk zullen worden verwijderd. Omdat de zonnepanelen en de stalen constructie waarop de panelen rusten eenvoudig verplaatsbaar zijn en het daarmee feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de zonneakkers zonder onomkeerbare gevolgen na tien jaar kunnen worden verwijderd, is terecht gebruik gemaakt van artikel 4, onderdeel 11, van bijlage II van het Bor, aldus de Afdeling.
Maatstaf beoordeling tijdelijkheid
De maatstaf die de rechtbanken en de Afdeling hanteren bij de beoordeling van het tijdelijkheidskarakter ex artikel 4 (onderdeel 11) is niet altijd even eenduidig en consequent. De oorzaak daarvan ligt wellicht in het feit dat de hiervoor geciteerde Nota van toelichting ruimte biedt voor meerdere interpretaties. Kernvraag is de volgende. Is het voor vergunningverlening met toepassing van artikel 4, aanhef en eerste lid, voldoende om aannemelijk te maken dat het strijdige gebruik kan worden beëindigd? Of moet – gelet op de Nota van toelichting, zie hiervoor - ook aannemelijk worden gemaakt dat het strijdig gebruik zal worden beëindigd? Met de uitspraak van 4 april jl. kiest de Afdeling voor de eerste interpretatie.
Daarmee sluit de Afdeling aan bij uitspraken van 27 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3566) en 29 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3276). In de eerste zaak was een omgevingsvergunning verleend voor een tijdelijke woonunit. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het, gelet op de lichte constructie en de relatief eenvoudige verplaatsbaarheid van de woonunit, “feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de woonunit, de luifel en de berging zonder onomkeerbare gevolgen kunnen worden verwijderd”. Het woord “zullen” ontbreekt. Een gelijke maatstaf hanteerde de Afdeling in de uitspraak van 29 november 2017: “Nu [appellant] niet heeft gesteld dat het niet feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat de opslagactiviteiten na een jaar zonder onomkeerbare gevolgen kunnen worden beëindigd, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank tot het oordeel had moeten komen dat het college niet in redelijkheid omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen voor de duur van een jaar.”
In de uitspraak van 5 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:936) koos de Afdeling nog voor een strengere maatstaf. Aan de orde was een omgevingsvergunning voor de duur van tien jaar voor het oprichten van een drijvend zwembad met horeca in het Amsterdamse Bos. De Afdeling overwoog dat het, gelet op de toelichting van verweerder, aannemelijk is dat het voorziene zwembad na tien jaar “daadwerkelijk kan en zal” worden verwijderd. In verschillende uitspraken sloten sommige rechtbanken zich aan bij die lijn. Zo overwoog de rechtbank Midden-Nederland op 12 juli 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:4254): “Dat de airsoftactiviteiten na ommekomst van de termijn van 10 jaar zullen worden beëindigd acht de voorzieningenrechter daarom niet aannemelijk. Dat de airsoftactiviteiten wellicht zonder onomkeerbare gevolgen kunnen worden beëindigd -hetgeen door verzoekers overigens ook wordt betwist- maakt het voorgaande niet anders.”
Aansluiting bij bedoeling wetgever
De uitspraak van 4 april jl. wijst er – in samenhang met de uitspraak van 29 november en 27 december 2017 – op dat enkel aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat het feitelijk mogelijk en aannemelijk is dat het strijdig gebruik na ommekomst van de termijn kan worden beëindigd. Een dergelijke interpretatie sluit aan bij de bedoeling van de wetgever.
Sinds de wijziging van het Bor in 2014 is het vereiste dat slechts een tijdelijke vergunning kan worden verleend voor een activiteit die voorziet in een tijdelijke behoefte immers komen te vervallen. Ook voor een activiteit die voorziet in een permanente behoefte, is het mogelijk om een tijdelijke omgevingsvergunning te verlenen. Het zou onlogisch zijn om dan vervolgens wel als eis te stellen dat op het moment van vergunningverlening aannemelijk is dat het gebruik na afloop van de termijn zal worden beëindigd.
Verder noemt de Nota van toelichting uitdrukkelijk de mogelijkheid dat een planologisch strijdig gebruik na afloop van de wordt ingepast in een bestemmingsplan en daarmee permanent wordt toegestaan: “De vergunning, die voorzag in het toestaan van het planologisch strijdige gebruik, komt met de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan te vervallen omdat het desbetreffende gebruik met dat bestemmingsplan niet meer in strijd is.”, aldus de Nota (Staatsblad 2014, 333 p. 25). Deze overweging zou inhoudsloos zijn indien ten tijde van vergunningverlening aannemelijk moet worden gemaakt dat het strijdig gebruik niet alleen kan, maar ook zal worden beëindigd. Overigens hoeft het niet per se te gaan om een bestemmingsplan dat het strijdig gebruik alsnog van een permanente planologische basis voorziet, maar kan dat ook met een omgevingsvergunningen voor strijdig gebruik (artikel 2.12, eerste lid, onder a (subs3)). In beide gevallen moet een uniforme voorbereidingsprocedure worden gevolgd.
Tot slot: overige jurisprudentie over toepassing van artikel 4 (onderdeel 11)
In de afgelopen jaren is toepassing van de tijdelijke kruimel-omgevingsvergunning vaker onderwerp geweest van voor de praktijk relevante jurisprudentie. Zo oordeelde de Afdeling op 16 augustus 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2212) dat illegaal gebruik voorafgaand aan de eerste tijdelijke kruimelvergunning buiten beschouwing blijft bij het bepalen van de tienjaarstermijn. Tekst van artikel 4, aanhef en elfde lid, noch toelichting, biedt een aanknopingspunt voor het oordeel dat, als het strijdige gebruik al illegaal bestaat voorafgaand aan de eerste tijdelijke vergunning, de tienjaarstermijn is aangevangen op het moment waarop het strijdige gebruik feitelijk is begonnen.
Daarnaast oordeelde de Afdeling op 22 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:487) dat verlening van meerdere tijdelijke vergunningen voor strijdig gebruik – ook indien vergunningverlening op een andere juridische grondslag heeft plaatsgevonden – toegestaan is, zolang de totale tijdsduur van tien jaar niet wordt overschreden (herhaald in de hiervoor vermelde uitspraak van de Afdeling d.d. 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3566).
