Softwarelicenties: waarom er weinig over wordt geprocedeerd en de beweging die ontstaat

Software is een onmisbaar onderdeel van de bedrijfsvoering. Van kleine startups tot grote multinationals, iedereen is ervan afhankelijk om de dagelijkse activiteiten soepel te laten verlopen. Bijna iedere organisatie beheert inmiddels een stevige portefeuille aan softwarelicenties, elk met eigen voorwaarden. Wat te doen als de voorwaarden niet acceptabel zijn, prijzen maar doorstijgen en de afnemer niet meer weet hoe zich hiertegen te verzetten? Afscheid nemen kan niet zomaar. Afnemers van software hebben vaak het idee geen keuze te hebben: of de ongunstige voorwaarden accepteren, of onacceptabele risico’s voor de bedrijfsvoering accepteren - in het ergste geval: de schermen op zwart.

De veelheid en verscheidenheid aan licenties, vaak slecht leesbare voorwaarden, beperkende voorwaarden die normaal gebruik in feite onmogelijk maken, verborgen onmogelijkheid om weer af te komen van eenmaal aangegane kosten voor support en onderhoud: software licenties bevatten tal van haken en ogen die in de praktijk geschillen opleveren die hoog kunnen oplopen. Zowel de hoeveelheid als de omvang van de geschillen in de praktijk is nauwelijks terug te zien in juridische procedures. Als het al komt tot een juridische procedure, wordt vaak op het laatste moment alsnog geschikt. Waarom wordt er relatief weinig geprocedeerd over softwarelicenties en support? 

Het juridisch kader rond (software-)licenties is achtergebleven bij de economische relevantie van software. Als wordt gekeken naar de economische waarde van software in de maatschappij, is een Richtlijn uit 1991 plus een klein setje bepalingen in de Auteurswet een wat magere oogst. De wet geeft bijvoorbeeld geen invulling aan de softwarelicentie. In het algemeen wordt onder licentie verstaan een toestemming om iets te doen of te gebruiken. Bij een softwarelicentie gaat het doorgaans om voorwaarden voor gebruik van een door een auteursrecht beschermd werk (de broncode en/of de objectcode). In de Softwarerichtlijn (Richtlijn 91/250/EEG) is (beperkt) invulling gegeven aan de definitie ‘’computerprogramma’’ en ook de softwarelicentie kent weinig invulling. Op de meeste relevante vragen voor het economisch rechtsverkeer, zoals of software een “goed” is of een “zaak”, of het kan worden verkocht (of alleen mag worden gebruikt) en of de licentievoorwaarden dan mee overgaan (of juist niet), heeft initieel niet de wetgever, maar de (Europese) rechter een antwoord gegeven. 

Verder worden software licenties overgelaten aan de contractsvrijheid tussen professionele partijen. Uitgangspunt is immers dat professionele partijen mogen afspreken wat zij willen. Voorlopig betekent het beperkte wetgevende kader nogal eens onzekerheid voor de procederende leverancier of afnemer. Een duidelijk wettelijk kader geeft houvast en zonder houvast zijn de risico’s van procederen groter.

Jurisprudentie over software is er relatief weinig.

Een belangrijk arrest was het Beeldbrigade-arrest in 2012. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat de kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing is op de aanschaf van standaardsoftware voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Dat de aanschaf van software – ook in louter elektronische vorm – wordt gelijkgesteld aan koop en dat software ook kan worden verkocht, was tot op dat moment onzeker. Voor de afnemer was dit een gunstige ontwikkeling: het koopregime biedt de afnemer een betere bescherming dan het algemeen verbintenissenrecht (boek 6). In de kooptitel staan bijzondere bepalingen over onder meer non-conformiteit, klachtplicht en verjaring die zowel in B2B als B2C verhoudingen gelden. Zo bepaalt de (non-)conformiteitsregeling dat niet alleen de overeenkomst (meestal: de standaard voorwaarden van de leverancier) bepaalt aan welke eisen de zaak dient te voldoen, maar dat de koper mag verwachten dat de zaak de normale eigenschappen heeft die nodig zijn voor een normaal gebruik - zelfs als dat niet op papier is overeengekomen.

Sinds 2012 hebben we het met slechts ‘kruimels’ aan vermogensrechtelijke verduidelijking moeten doen. De schaarse jurisprudentie is bovendien zeer casuïstisch. De jurisprudentie toont nog altijd bijzonder weinig ontwikkeling waar het gaat om de uitleg en toepassing van licentievoorwaarden.

Schaarse en casuïstische rechtspraak nodigt niet uit tot procederen. Ook hier geldt: hoe minder houvast, hoe groter het risico van een procedure. Weinig jurisprudentie kan dus leiden tot nog minder jurisprudentie – een vicieuze cirkel. Dat heeft tot gevolg dat het recht zich hier amper heeft ontwikkeld.

Weinig wetgeving en weinig jurisprudentie vormen dus een drempel voor het voorleggen van een licentiekwestie in rechte. Er is echter meer aan de hand. De vraag is of met name de afnemer zich wel voldoende beschermd voelt door wet en recht om de stap naar de rechter te durven zetten.

Bij relaties tussen professionele partijen wordt er nog altijd snel vanuit gegaan dat de machtsverhoudingen gelijk zijn. Contractsvrijheid is een uitgangspunt waar niet graag aan wordt getornd. De vraag is of dat uitgangspunt nog houdbaar is in de IT markt. 

De belangrijkste oorzaak waarom er zo weinig wordt geprocedeerd over software licentie geschillen, is die disbalans, met name veroorzaakt door de afhankelijkheid die de marktverhoudingen typeert in de ICT. Door gebruik van een ICT-oplossing ontstaat per definitie een zekere afhankelijkheid van de leverancier. Dat is eens te meer het geval waar zo’n oplossing kernprocessen van de organisatie ondersteunt. Dit raakt al snel aan de continuïteit van de organisatie, waardoor organisaties zich een dispuut met een leverancier, laat staan de escalatie naar een juridische procedure met grote risico’s, inclusief het risico dat zij niet door kunnen met een product, niet durven veroorloven. Deze de facto afhankelijkheid creëert een stevige positie voor de leverancier, klein of groot – met een disbalans tussen de partijen als gevolg. 

Ook in omvang is er overigens vaak geen vergelijk meer, met IT leveranciers die groter en groter worden. Die disbalans wordt versterkt als er weinig wetgeving en jurisprudentie is die handvatten kan bieden voor de uitleg en toepassing van voorwaarden van leveranciers en waar de afnemers steun aan kunnen ontlenen.

Tegelijkertijd hebben ook leveranciers goede redenen om huiverig te zijn voor procedures: een ongunstige uitleg van hun standaard gebruiksvoorwaarden kan het bedrijfsmodel van een leverancier hard raken – niet alleen in de betreffende zaak maar meteen voor hun hele markt. Voor beursgenoteerde ondernemingen zelfs een rechtstreeks risico voor de aandelenkoers.

Toch ontstaat er langzaam beweging. De lijn die is ingezet sinds het Beeldbrigade arrest en vlak daarop volgende Europese jurisprudentie in de Usedsoft zaak, zet stevig door in wetgeving over producten waar software een onderdeel van is. In allerlei (Europese) wetgevingsinitiatieven worden software, software componenten in producten en digitale diensten steeds meer over één kam geschoren en wordt het steeds gebruikelijker om daar de bescherming voor te bieden die ook voor (andere) zaken geldt. Een recent voorbeeld is de herziene richtlijn productaansprakelijkheid (EU/2024/2853), die nog op nationaal niveau moet worden omgezet, waarin het begrip ‘’product’’ expliciet is uitgebreid met software.

Mededingingsautoriteiten beginnen zich te buigen over de softwaremarkt en de marktverhoudingen tussen leverancier en professionele afnemers. Een belangrijke stap zette de ACM door in 2022 haar pijlen op de zorg ICT te richten in de Leidraad Zorg-ICT, waarbij de ACM expliciet benoemde dat afhankelijkheid een feitelijke machtspositie kan opleveren en dat dit tot misbruik kan leiden, ook als geen sprake is van economische marktmacht. Ook Europese brancheverenigingen roeren zich in toenemende mate. Zo stelden vier Europese CIO verenigingen, waaronder CIO Platform Nederland, in 2022 11 ‘fair principles’ voor in B2B-relaties tussen zakelijke gebruikers en cloudaanbieders op om overheden te inspireren. Verder treden deze platforms ook gezamenlijk naar buiten over klachten die breed worden gedeeld, tot aan de Europese Commissie aan toe. 

Dit zijn belangrijke en noodzakelijke ontwikkelingen. Deze ontwikkelingen bieden een versnelling voor de rechtsontwikkeling rondom software en softwarematige producten, inclusief inpassing van software en de softwarelicentie in het vermogensrecht. Er staat ons nog wat te wachten.