Knippen en plakken van opdrachten

Aanbestedende diensten hebben een behoorlijke vrijheid om te bepalen hoe zij een opdracht vormgeven. Opdrachten kunnen worden geknipt in percelen of verschillende opdrachten kunnen aan elkaar worden geplakt. De randen opzoeken van wat kan en mag bij aanbestedingen blijft echter riskant. Dat blijkt uit Advies 705 van de Commissie van Aanbestedingsexperts over de onjuiste toepassing van de percelenregeling van artikel 2.18 Aanbestedingswet.

Het is aanbestedende diensten toegestaan om een overheidsopdracht te verdelen in meerdere percelen. Dat vloeit voort uit het beginsel van contractsvrijheid. Het is de aanbesteder die bepaalt op welke wijze een opdracht contractueel wordt vormgegeven. De bouw van bijvoorbeeld een kantoorgebouw kan als één overheidsopdracht voor werken in de markt gezet worden, maar een aanbestedende dienst kan er ook voor kiezen om het werk te splitsen in bijvoorbeeld 3 delen: bouwkundig, elektrotechnisch en werktuigbouwkundig. Voor elk deel, aanbestedingsrechtelijk “een perceel” genaamd, kan een aannemingsovereenkomst met een afzonderlijke aannemer worden gesloten. Dan bouwen drie (neven)aannemers, ieder voor hun deel, tezamen het kantoorgebouw.

Een aanbesteder kan er ook voor kiezen om het ontwerp en de bouw van datzelfde kantoorgebouw aan een partij op te dragen. Dan is sprake van een geïntegreerd contract (design & build) in plaats van de traditionele verdeling in een ontwerpopdracht aan een architect en de uitvoering aan de aannemer. Een dergelijke samenvoeging van verschillende soorten opdrachten is het spiegelbeeld van de verdeling in percelen. De Aanbestedingswet biedt mogelijkheden om verschillende contractuele structuren uit de praktijk aanbestedingsrechtelijk op een juiste manier in de markt te zetten. Wel is, voor wie daar nog aan twijfelde, in artikel 1.10a Aanbestedingswet opgenomen dat de aanbestedende dienst “geen overheidsopdracht ontwerpt met het oogmerk zich te onttrekken aan de Aanbestedingswet.”

Als een aanbesteder een overheidsopdracht verdeelt in meerdere percelen, dan is niet de waarde van elk individueel perceel bepalend voor de vraag of het perceel moet worden aanbesteed. Artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet bepaalt dat de geraamde waarde van alle percelen bij elkaar de grondslag vormt voor de waarde. Als die geraamde waarde boven de drempelwaarde ligt dan moeten alle percelen (die samen een werk, dienst of levering vormen) aanbesteed worden.

Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering en die is opgenomen in de “percelenregeling” van artikel 2.18 lid 3 Aanbestedingswet. Indien de geraamde waarde van een perceel van een werk lager is dan € 1.000.000,- en de waarde van dat perceel is minder dan 20% van de waarde van alle percelen (van dat werk) dan hoeft dat perceel niet Europees te worden aanbesteed. Voor een dienst geldt een waarde van EUR 80.000,- voor het uitgezonderde perceel. Bij het hiervoor gegeven voorbeeld van het kantoorgebouw zou bijvoorbeeld een apart perceel gecreëerd kunnen worden voor de liften. Als dat perceel een geraamde waarde heeft van minder dan € 1.000.000,- en de waarde ligt ook onder de 20% van de totale waarde van de bouw van het kantoorgebouw dan kan de aanbesteder met een aannemer voor liften rechtstreeks een overeenkomst sluiten. Het kan soms praktisch zijn om dergelijke percelen rechtstreeks te kunnen gunnen. Bijvoorbeeld als de aanbesteder meerdere kantoorgebouwen heeft en overal dezelfde liften wil.

Op zich is de percelenregeling duidelijk, maar toch ging het recentelijk mis. Bij de ontwikkeling van een schoolgebouw had de aanbestedende dienst met een beroep op de percelenregeling van artikel 2.18 Aanbestedingswet rechtstreeks (zonder aanbesteding) een overeenkomst gesloten met een onderneming voor ontwerpwerkzaamheden en directievoering. De waarde van deze overheidsopdracht voor diensten werd geraamd op circa € 980.000,-. Voor die keuze hanteerde de aanbestedende dienst de volgende redenering: ontwerp en uitvoering kunnen samengevoegd worden tot een opdracht. Het ontwerp en de bouw van de school is tezamen een werk. Dat staat ook in de definitie van overheidsopdracht voor werken. De geraamde waarde van de hele ontwikkeling was € 22.760.380,-. Tot hier klopt de redenering. Maar bij het vervolg slaat de aanbestedende dienst de plank mis en wordt er terecht over geklaagd.

Volgens de aanbestedende dienst is het geoorloofd om de aan elkaar geplakte delen die samen een werk vormen (ontwerp en uitvoering) weer los te knippen met een beroep op de percelenregeling van artikel 2.18 lid 3 Aanbestedingswet. Het perceel ontwerpen (dat een geraamde waarde heeft van minder dan € 1.000.000,- en ook de 20% grens niet overstijgt) wordt vervolgens door de aanbestedende dienst onderhands gegund. Een creatief idee, maar apert onjuist.

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft niet veel woorden nodig voor deze handelwijze: “naar het oordeel van de Commissie is sprake van een kunstmatige samenvoeging van opdrachten en handelt aanbesteder in strijd met artikel 1.10a lid 1 Aw 2012, dat aanbesteder onder meer verbiedt een opdracht te ontwerpen met het oogmerk om zich aan de toepassing van deel 2 van deze wet te onttrekken.”

De samenvoeging van ontwerpwerkzaamheden (een dienst) en uitvoering (een werk) is aanbestedingsrechtelijk mogelijk.Tezamen is het een werk dat door een onderneming kan worden uitgevoerd. Ook de definitiebepaling van een werk in artikel 1.1 Aanbestedingswet biedt die ruimte. Wat echter niet kan is om deze samengevoegde opdracht direct te verdelen in percelen en vervolgens met een beroep op de percelenregeling het perceel ontwerpen rechtstreeks te gunnen. Door het ongedaan maken van de samenvoeging is er feitelijk geen sprake meer van een design & build overeenkomst (met een aannemer). Een zuiver geval van kunstmatig samenvoegen en direct weer splitsen met als oogmerk het bewust onttrekken aan de toepassing van de Aanbestedingswet. Dergelijk plakken en knippen wordt terecht ongeoorloofd geacht.

Een lezenswaardig advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts.