Het coronavirus (COVID-19) heeft in veel opzichten een grote invloed gehad op commerciële relaties en de handel. Het geeft aanleiding tot een aantal dringende commerciële en praktische problemen. Met name de reis- en horecasector worden geconfronteerd met massale annuleringen. Deze branches hebben al maatregelen genomen zoals vliegstops, annuleringen en ontslagen. We hebben al de eerste faillissementen als gevolg van het virus gezien. Ook andere sectoren zijn zwaar getroffen of zullen hier nog ernstige hinder van ondervinden. Het gaat hierbij om de productie industrie, detailhandel, mode-, financiële en verzekeringssector, horeca, vrijetijdssector en andere dienstverlenende branches. De COVID-19 uitbraak heeft al geleid tot een volledige ontwrichting van het openbare leven. Alleen vitale diensten mogen nog worden uitgevoerd, zoals in de gezondheidszorg, ziekenhuizen, voedselvoorziening, politie, enz. Fabrieken, kantoren, winkels, musea, restaurants, concertzalen, fitnesscentra en bioscopen zijn in landen over de hele wereld gesloten. De effecten zijn niet alleen van korte duur. COVID-19 kan ook op de middellange en lange termijn leiden tot vertragingen in transacties, productie en late leveringen aan eindgebruikers, zowel consumenten als bedrijven. Het heeft gevolgen voor de beurzen en de financiële zekerheid. Het bedreigt de continuïteit van distributieketens en de mogelijkheid om op internationaal niveau te blijven handelen. De gevolgen zijn mogelijk niet alleen tijdelijk van aard.
Zakelijke partners kiezen mogelijk elk voor andere maatregelen of geven hier een andere prioriteit aan, met name wanneer zij in verschillende landen zijn gevestigd (hoger of lager risico, in het epicentrum of al na de uitbraak). Dit kan leiden tot onenigheid en commerciële geschillen. Bedrijven kunnen zodanig worden getroffen dat zij het risico lopen failliet te gaan.
Hoe vertaalt u de impact van de COVID-19 uitbraak naar de gevolgen voor uw commerciële overeenkomsten en uw beslissingen op de korte en middellange termijn? Hier zijn enkele zaken waar u rekening mee dient te houden bij zakelijke relaties waarop Nederlands recht van toepassing is.
Inzicht in de contractuele implicaties
Bedrijven maken zich ernstige zorgen. Velen zijn al diep geraakt en bekijken hun overeenkomsten om een beter inzicht te krijgen in de implicaties en de beschikbare mogelijkheden. De vraag rijst nu: wat zijn de juridische gevolgen van het niet kunnen voldoen aan uw contractuele verplichtingen? U organiseert bijvoorbeeld evenementen, maar moet deze annuleren als gevolg van beperkingen die zijn opgelegd door de overheid. Of u kunt niet aan uw klanten leveren, omdat de fabrieken in China voor een bepaalde tijd zijn gesloten en producten niet tijdig zijn verzonden. Of u bevindt zich in het epicentrum van de uitbraak en kunt niet leveren omdat het openbare leven is stilgelegd en reizen niet meer mogelijk is. Dergelijke tekortkomingen zijn een tekortkoming onder het contract. En als u of de andere contractuele partij schade lijdt als gevolg van de COVID-19 uitbraak, wie is dan aansprakelijk voor die schade? Wat wordt er vanuit contractueel oogpunt van u verwacht (of juist niet) en wat kunt u doen om uw blootstelling aan deze risico’s in te perken?
Om beter inzicht te krijgen in de mogelijke contractuele gevolgen, moeten overeenkomsten grondig worden bekeken en beoordeeld op grond van het toepasselijke recht, in het licht van alle feiten en omstandigheden.
Stap 1. Bepaal het toepasselijk recht en de bevoegde rechtsinstantie
Er kan recht van verschillende landen van toepassing zijn op verschillende 'fasen of onderdelen' van een commerciële overeenkomst. Dit geldt met name in de context van een productie- en distributieketen, waar bepaalde 'delen' van de overeenkomst vaak in een ander land of door onderaannemers worden uitgevoerd. Op de onderaanneming kan een andere overeenkomst en een ander(e) recht(skeuze) van toepassing zijn. Lokaal dwingend recht (voorrangsregels) kan van toepassing zijn op de lokale activiteiten, wat mogelijk tot een onverwachte uitkomst leidt. Bij het beoordelen van de blootstelling aan risico’s om de best mogelijke beslissing te nemen, moet eerst worden bepaald welke rechtbank (of welk arbitrageforum) bevoegd is. Dit kan van invloed zijn op de uitkomst van de procedure, omdat rechtbanken hun eigen procesrecht (met inbegrip van toepasselijke verdragen) toepassen om vast te stellen of zij bevoegd zijn om de zaak te behandelen.
Stap 2. Contractuele mogelijkheden om de overeenkomst te wijzigen of te beëindigen
De meeste overeenkomsten bevatten clausules die bepalen of en hoe de partijen een overeenkomst kunnen wijzigen of beëindigen. In de overeenkomst kan bijvoorbeeld zijn bepaald dat een leverancier of klant de overeenkomst eenzijdig kan wijzigen, de verplichtingen ervan kan uitstellen of de overeenkomst zelfs kan beëindigen. In een overeenkomst kan ook worden geregeld of en onder welke omstandigheden een partij het recht heeft om bepaalde contractuele verplichtingen op te schorten. In continentaal Europa kan nationaal recht, dat soms van dwingendrechtelijke aard kan zijn, eisen dat een langere opzegtermijn of een vergoeding voor schade of goodwill verplicht is. Wanneer er geen schriftelijke overeenkomst is, bepaalt het toepasselijke recht het antwoord op deze vragen. In ieder geval is het grondig bestuderen van uw overeenkomsten cruciaal, zelfs wanneer u onder tijdsdruk staat, om een beslissing te nemen en deze uit te voeren.
Stap 3: Is het mogelijk een beroep te doen op overmacht?
Het uitgangspunt onder Nederlands recht is dat u aansprakelijk bent voor alle schade die voortvloeit uit een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, tenzij de tekortkoming niet aan u kan worden toegerekend. Een tekortkoming kan u niet worden toegerekend als u volgens de wet, een rechtshandeling of algemeen aanvaarde beginselen niet verantwoordelijk bent voor de tekortkoming. In dat geval spreken we van overmacht, een beginsel dat is verankerd in het Burgerlijk Wetboek.
U kunt een beroep doen op overmacht wanneer het niet te wijten is aan uw schuld en de wanprestatie niet binnen uw risicosfeer valt. Een dergelijk risico kan ontstaan door de wet, , een rechtshandeling (bijvoorbeeld een overeenkomst) of de in het verkeer geldende opvattingen. Voorbeelden die gewoonlijk niet onder dergelijke algemene opvattingen vallen zijn financiële problemen, incompetentie, enz. Voor alle duidelijkheid, er kan geen beroep worden gedaan op overmacht wanneer het simpelweg lastiger of commercieel of financieel ongunstiger is geworden om een contractuele verplichting na te komen. In het algemeen geldt dat als het voorzienbaar was dat u uw contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen, de schade aan u kan worden toegerekend op grond van een rechtshandeling of de algemene opvattingen. Epidemieën, zoals de vogelgriep, en plotselinge en onvoorzienbare wettelijke maatregelen als gevolg daarvan, kunnen leiden tot schade die weliswaar voortvloeit uit een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, maar die niet toerekenbaar is. Nederlandse rechters hebben een relatief grote discretionaire bevoegdheid om te beslissen of bepaalde schade al dan niet voor het risico van één partij moet komen op grond van de algemene opvattingen. Gezien het feit dat de Nederlandse overheid onder andere werknemers heeft geïnstrueerd om vanuit huis te werken en om bijeenkomsten van mensen te vermijden als gevolg van de COVID-19 uitbraak, menen wij dat in sommige gevallen geen van beide partijen verantwoordelijk zal zijn voor schade als gevolg van deze uitbraak. Dit geldt ook voor schade als gevolg van het nemen van voorzorgsmaatregelen op bevel van de overheid om verspreiding van het virus te voorkomen (dit kan natuurlijk anders zijn als de schade het gevolg is van het niet nemen van adequate voorzorgsmaatregelen of het niet opvolgen van instructies van de overheid). Een partij heeft geen schuld als zij de gebeurtenis die tot de niet-nakoming heeft geleid redelijkerwijs niet had kunnen voorkomen en daarmee de gevolgen ervan niet had kunnen vermijden.
In geval van overmacht kan de andere partij u niet met succes aanklagen voor schade of nakoming (tenzij de schuldenaar zou profiteren van de wanprestatie ten opzichte van een normale uitvoering van de overeenkomst). Overmacht belet de andere partij niet om als verweer in te roepen dat hij nakoming van de overeenkomst heeft opgeschort, zoals u betalen. Ook kan hij de overeenkomst ontbinden. Veel overeenkomsten bevatten een overmachtsbepaling. In principe prevaleert de contractuele bepaling boven de wet, tenzij de uitkomst hier van onaanvaardbaar is volgens het algemene principe van ‘redelijkheid en billijkheid’ dat is vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek. Indien de clausule onvolledig, onduidelijk of dubbelzinnig is, spelen bovenstaande regels ook een rol. Door uw overeenkomst grondig te bestuderen, wordt duidelijk wanneer en hoe u een beroep kunt doen op overmacht. Zo zal een overmachtsclausule waarschijnlijk een lijst van situaties bevatten waarop deze van toepassing is. Het zal uw bewijspositie voor het aantonen dat er sprake is van overmacht bevorderen als deze lijst niet uitputtend is en/of als deze expliciet 'pandemie' of 'virusuitbraak' bevat. In de clausule kan ook worden aangegeven hoe een contractspartij op de hoogte moet worden gesteld in geval van overmacht, wanneer welke verdere stappen, moeten worden genomen of welke risico- of kostenverdeling er moet worden gemaakt met betrekking tot een overmachtsgebeurtenis. Niet alleen de overmachtsbepaling zelf dient zorgvuldig te worden bestudeerd, hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor garanties en aansprakelijkheidsbeperkingen, omdat deze mogelijk ook specifieke verplichtingen of een risicoverdeling bevatten die voorrang hebben op de wettelijke regels. Wees u ervan bewust dat overmacht mogelijk van toepassing is op tekortkomingen in de nakoming van beide contractpartners.
Angst voor aansprakelijkheid mag nooit verhinderen dat er adequate maatregelen worden genomen om de gezondheid en veiligheid van mensen te beschermen. Naleving van overheidsinstructies, zoals een reisverbod of een 'lockdown', kan onder overmacht vallen, tenzij de overeenkomst, de algemene opvatting of bijzondere omstandigheden het risico op een andere manier toewijzen.
Niet toerekenbare tekortkoming / onvoorziene omstandigheden
Het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat overeenkomsten onder bepaalde omstandigheden door de rechter kunnen worden gewijzigd (hier kan geen buitengerechtelijk beroep op worden gedaan) indien het in het licht van onvoorziene omstandigheden mogelijk niet redelijk en billijk is om alle contractuele voorwaarden te handhaven. Jurisprudentie geeft ons precieze feiten en omstandigheden die normaal gesproken wel en niet als onvoorziene omstandigheden kunnen worden aangemerkt. De eisen zijn vrij streng. Het is duidelijk dat als de overeenkomst verwijzingen bevat naar 'pandemie' of 'virusuitbraak' (bijvoorbeeld in de overmachtclausule), deze situatie is voorzien en besproken. Ik vermoed dat veel overeenkomsten dergelijke verwijzingen niet bevatten en dat het handig kan zijn om dit uit te laten zoeken of, als u een schuldeiser bent, om u voor te bereiden op deze redeneertrant. Partijen kunnen op basis van onvoorziene omstandigheden opnieuw over hun overeenkomst onderhandelen.
Veranderende juridische omgeving – nietige voorwaarden
Op dit moment publiceren overheden in Europa, waaronder ook lagere overheden, bijna dagelijks nieuwe instructies, richtlijnen en wetten als reactie op de COVID-19-uitbraak. Als gevolg daarvan kunnen voorwaarden die in een overeenkomst zijn opgenomen, nietig of onafdwingbaar worden. Ook kunnen de precieze richtlijnen, instructies en wetten relevant zijn om te bepalen of een handeling of nalatigheid op een bepaald moment een passende en gerechtvaardigde reactie of maatregel was in het licht van alle feiten en omstandigheden van het geval. Voor de bewijsvoering is het nuttig om een logboek bij te houden (downloads, opgeslagen schermafdrukken of afdrukken) van de websites en documenten die door overheden en (semi-)overheidsinstellingen beschikbaar worden gemaakt.
Onderhandelen en tot een schikking komen
Als de ontwikkelingen rond COVID-19 van invloed zijn op uw bedrijf of medewerkers, pak dan de geïdentificeerde risico's aan en bespreek deze met uw contractpartners. De manier waarop u met deze risico's omgaat en hierover communiceert, is relevant. Onder Nederlands recht helpt het alleen al om aan te tonen dat u hierover contact hebt gehad met de andere partij en rekening hebt gehouden met diens legitieme belangen. Over bepaalde commerciële voorwaarden moet mogelijk opnieuw worden onderhandeld. Over bestaande overeenkomsten moet mogelijk zorgvuldig worden onderhandeld. Het maken van (schikkings)overeenkomsten met betrekking tot de schadebeperking en verdeling van kosten en aansprakelijkheid tussen partijen dient vaak onder extreme tijdsdruk te gebeuren. Dit brengt een verhoogd risico op geschillen met zich mee. Bepalingen zoals hierboven beschreven (overmacht, verontschuldigbare niet-nakoming of andere rechtsbeginselen) kunnen ook worden gebruikt als pressiemiddel om te onderhandelen over een commercieel geschikte oplossing voor beide partijen.
Voor bestaande overeenkomsten kan het nodig zijn om afstandsverklaringen op te stellen en te ondertekenen. Indien een volledige overeenkomst moet worden herschreven of helemaal opnieuw moet worden opgesteld, kan het de moeite waard zijn om na te denken over het herschrijven van de bepalingen inzake overmacht, en/of te overwegen om carve-outs, garanties of aansprakelijkheidsbeperkingen toe te voegen, afhankelijk van het type overeenkomst en uw positie (fabrikant, distributeur, koper, verkoper, enz.).
Ons team van deskundigen staat klaar om u te helpen uw bedrijf te beschermen en te laten groeien in deze uitdagende tijden. Neem contact op met Martine de Koning, Partner Commercial & International Trade.
