Didam-arrest ook van toepassing op de verhuur van onroerende zaken

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het ‘Didam-arrest’¹ gewezen en overwogen dat overheden verplicht zijn om bij de verkoop van een onroerende zaak alle mogelijke gegadigden in de gelegenheid te stellen zich te voegen in een procedure om aldus te kunnen meedingen. Het Didam-arrest heeft het nodige stof doen opwaaien zowel bij gemeenten als bij marktpartijen. Inmiddels is in het afgelopen jaar door diverse uitspraken van rechters, voornamelijk in kort geding, meer duidelijk geworden over de reikwijdte en de uitleg van het Didam-arrest. In haar uitspraak van 15 december 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland in kort geding geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel dat door de overheid moet worden nageleefd ook van toepassing is bij de (tijdelijke) verhuur van een onroerende zaak door de overheid.

De gemeente Nieuwegein heeft op 13 juni 2022 met Aldi Vastgoed B.V. een tijdelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel onbebouwde grond. Aldi Vastgoed is voornemens om op de grond een tijdelijke supermarkt te bouwen, deze te exploiteren en de supermarkt na afloop van de huurovereenkomst af te breken. In de aankondiging van het voornemen tot tijdelijke verhuur aan Aldi Vastgoed in het gemeenteblad van 26 september 2022 motiveert de gemeente waarom zij van mening is dat Aldi Vastgoed de enige serieuze gegadigde is voor de tijdelijke verhuur van de gemeente grond.

Verschillende andere supermarkten vinden dat de gemeente een openbare selectieprocedure had moeten organiseren waarin zij hadden kunnen meedingen naar de tijdelijke huurovereenkomst met betrekking tot de gemeentegrond. De supermarkten beroepen zich daarbij op het Didam-arrest van de Hoge Raad. De supermarkten willen met dit kort geding vooral en kort samenvattend bereiken dat de gemeente wordt verboden om (verdere) uitvoering te geven aan de met Aldi Vastgoed gesloten huurovereenkomst, alsmede dat de gemeente wordt geboden om alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren voor het verhuren van de gemeentegrond. De supermarkten baseren deze vorderingen op een onrechtmatige daad van de gemeente. De gemeente heeft volgens de supermarkten onrechtmatig tegenover de supermarkten gehandeld, omdat de gemeente in het kader van het sluiten van de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi Vastgoed onder meer in strijd met het gelijkheidsbeginsel/het Didam arrest (artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek) heeft gehandeld.

De gemeente voert allereerst aan dat de supermarkten op grond van artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek niet ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard, omdat zij daarbij geen voldoende belang hebben. Volgens de gemeente willen de supermarkten uitsluitend bewerkstelligen dat er geen concurrentie van een Aldi supermarkt in de omgeving komt en willen zij de gemeentegrond niet daadwerkelijk zelf huren. De rechtbank verwerpt dit verweer. De supermarkten hebben onder meer benadrukt dat zij, als zij in de bestuursrechtelijke procedure in het ongelijk worden gesteld, ook een gelijke kans willen hebben om op de gemeentegrond een tijdelijke supermarkt te realiseren. Zij willen in dat geval wel degelijk de gemeentegrond daadwerkelijk huren, omdat het financieel lucratief is om op die gemeentegrond een tijdelijke supermarkt te bouwen en te exploiteren, ook al zal die na afloop van de huur weer moeten worden afgebroken. Dat de supermarkten hun interesse voor het tijdelijk huren van de gemeentegrond niet uit zichzelf en/of eerder aan de gemeente hebben getoond, doet aan dit voorlopig oordeel niet af. Het gaat er om of het voldoende aannemelijk is dat de supermarkten die interesse hebben en dat is het geval, aldus de rechtbank.

De rechtbank oordeelt vervolgens dat het de gemeente in beginsel vrij staat om te bepalen met welke contractspartner zij de in dit kort geding ter discussie staande huurovereenkomst wil sluiten, maar dat deze vrijheid wordt beperkt doordat de gemeente op grond van artikel 3:14 BW bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht in acht moet nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Onder verwijzing naar het Didam-arrest overweegt de rechtbank dat uit het gelijkheidsbeginsel – in de context van het bieden van gelijke kansen – voortvloeit dat het overheidslichaam een openbare selectieprocedure moet organiseren, als vaststaat of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn. Daarbij moeten de selectiecriteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Er hoeft geen openbare selectieprocedure te worden gevolgd als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De gemeente voert voorts als verweer aan dat het Didam-arrest in dit geval niet van toepassing is, omdat het in deze zaak niet gaat om de verkoop van gemeentegrond, maar om de tijdelijke verhuur daarvan. Ook dit verweer wordt verworpen. Volgens de rechtbank heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest een helder uitgangspunt voor het privaatrechtelijk overheidshandelen geformuleerd. Het arrest heeft daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bredere betekenis dan dat het alleen ziet op de verkoop van onroerende zaken door een overheidslichaam. Volgens de rechtbank valt niet in te zien dat het gelijkheidsbeginsel (het bieden van gelijke kansen) zich alleen voordoet bij verkoop van een onroerende zaak door de overheid. Deze situatie doet zich ook voor bij (tijdelijke) verhuur van een onroerende zaak door de overheid, mits er daarvoor meer dan één geïnteresseerde partij is.

Ook het standpunt van de gemeente dat het gelijkheidsbeginsel beperkter moet worden ingevuld, omdat sprake is van een gronduitgifte van zeer tijdelijke aard gaat niet op. De verhuur van de gemeentegrond is volgens de voorzieningenrechter niet van zeer tijdelijke aard. De huurovereenkomst gaat in op 1 september 2022 (of eerder als dat mogelijk is op grond van de vereiste vergunningen) en eindigt zodra Aldi naar de nieuwe locatie is verhuisd, maar in ieder geval op 1 september 2027 Het is volgens de rechtbank aannemelijk dat de huurovereenkomst in ieder geval 2 jaar of langer (met een maximum van 5 jaar) zal duren. Bovendien is de tijdelijke huur van de gemeentegrond voor supermarktondernemingen financieel lucratief. Niet valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden, dan niet zou gelden en dat het Didam-arrest daarom toepassing mist.

De rechtbank concludeert dat de gemeente in strijd met artikel 3:14 BW en daarom onrechtmatig heeft gehandeld jegens de supermarkten. Het wordt de gemeente verboden om verdere uitvoering te geven aan de huurovereenkomst met Aldi Vastgoed zolang de openbare selectieprocedure niet alsnog leidt tot een keuze voor de verhuur van de gemeentegrond aan deze partij. De gemeente wordt daarnaast veroordeeld om alsnog een openbare selectieprocedure zoals bedoeld in het Didam-arrest te organiseren met betrekking tot de tijdelijke verhuur van de gemeentegrond, althans voor zover de gemeente de gemeentegrond nog wil verhuren, op straffe van een dwangsom.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2021 geoordeeld dat overheidslichamen, zoals een gemeente, zich óók in de privaatrechtelijke sfeer (zoals bij het sluiten van overeenkomsten) moeten houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij de verkoop van onroerende zaken betekent dit dat een overheidslichaam onder meer het gelijkheidsbeginsel in acht moeten nemen. Op grond van dit beginsel is het overheidslichaam verplicht om aan alle potentiële gegadigden de mogelijkheid te bieden om mee te dingen in het kader van de verwerving van de betreffende onroerende zaak. Dit oordeel brengt met zich mee dat het een overheidslichaam niet is toegestaan om een onroerende zaak te verkopen aan een partij naar keuze zonder dat eventuele andere gegadigden een kans hebben gekregen om hun interesse kenbaar te maken. De Hoge Raad onderstreept verder dat het gelijkheidsbeginsel met zich meebrengt dat het overheidslichaam in een dergelijke situatie een passende mate van openbaarheid moeten verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Feitelijk dienen overheidslichamen een vorm van aanbestedings- c.q. tenderprocedure te organiseren, hoewel de Aanbestedingswet niet van toepassing is.

De Hoge Raad verwijst in zijn arrest naar ‘privaatrechtelijke overeenkomsten’ – in algemene zin – en expliciteert vervolgens dat het gelijkheidsbeginsel ‘dus ook’ geldt voor de verkoop van onroerende zaken:
“Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit.”

In reactie op het Didam-arrest heeft het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties deze benadering op de website Volkshuisvesting Nederland onderstreept.² Daar wordt aangegeven dat gelet op de algemene formulering van de rechtsoverweging van de Hoge Raad er ‘terdege’ rekening mee gehouden dient te worden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere vastgoed gerelateerde overeenkomsten tussen overheden en private partijen. Ook wordt de samenwerkingsovereenkomst aangehaald als een overeenkomst waarop het arrest mogelijk van toepassing is. In de literatuur die over het Didam-arrest is verschenen, lijkt er eveneens consensus te bestaan over het feit dat het arrest ook betekenis heeft voor andere vormen van privaatrechtelijke gronduitgifte. Deze opvatting is in de afgelopen tijd in diverse rechterlijke uitspraken bevestigd. Pacht, erfpacht en grondruil worden in recente jurisprudentie onder het bereik van het Didam-arrest geschaard.³ De in het Didam-arrest neergelegde uitgangspunten gelden ook met betrekking tot de (tijdelijke) verhuur van onroerende zaken door een overheidslichaam, zo blijkt uit deze uitspraak van de voorzieningenrechter. Overigens zijn zowel de gemeente als de supermarkten tegen het vonnis van 15 december 2022 in hoger beroep gekomen. Het hof heeft de gemeente niet-ontvankelijk verklaard omdat de gemeente niet beschikte over een rechtsgeldig procesbesluit (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11197). De gemeente heeft daarna opnieuw hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage is het arrest nog niet gepubliceerd. Wordt derhalve vervolgd.

Dit artikel is gepubliceerd in Tijdschrift voor de Procespraktijk, nr. 3 van 13 juni 2023.

(1) Hoge Raad, 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.

(2) www.volkshuisvestingnederland.nl/onderwerpen/grondbeleid/gronduitgifte-overheden-arrest-didam

(3) Zie onder meer: rechtbank Noord-Nederland, Pachtkamer, locatie Leeuwarden 10 januari 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023;82; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11197 en Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 28 januari 2022, ECLI:NL:OGEAM:2022:7.