De maatregelen die regeringen en bedrijven wereldwijd hebben genomen in verband met de COVID-19-pandemie en de financiële en economische gevolgen daarvan zullen waarschijnlijk een aanzienlijk effect hebben op M&A-transacties.
Implicaties voor overeenkomsten in onderhandeling
Het is waarschijnlijk dat de onderhandelingen in het huidige klimaat zullen worden opgeschort of beëindigd. Aansprakelijkheid met betrekking tot de beëindiging van onderhandelingen wordt naar Nederlands recht niet gemakkelijk aanvaard, zeker niet in de gegeven omstandigheden. Dit kan anders zijn als een van de onderhandelende partijen zich dusdanig heeft uitgelaten dat de andere partij erop had mogen vertrouwen dat een overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou zijn gekomen (ongeacht de COVID-19-crisis).
Implicaties voor gesignde overeenkomsten
Het alloceren van risico's is een van de belangrijkste objectieven van M&A. Gesignde overeenkomsten kunnen door de COVID-19-crisis als volgt worden beïnvloed:
- MAC: het is goed mogelijk dat als gevolg van de COVID-19-crisis een material adverse change (MAC) clausule in werking treedt. M&A-specialisten maken doorgaans onderscheid tussen een 'marktet-MAC' of een 'business-MAC', waarbij het gaat om de vraag of de markt in het algemeen of het bedrijf in het bijzonder wordt beïnvloed. In de huidige situatie kunnen beide MAC's voor vele onderdelen van de economie gelden.
- Pre closing actions en conditions precedent: vanwege de COVID-19-crisis kan het lastiger zijn om te voldoen aan pre closing actions en conditions precedent, nu mensen ziek worden en het bedrijfsleven en de overheid tot stilstand komen en zich alleen nog maar op essentiële diensten richten. Afhankelijk van de specifieke situatie biedt de Nederlandse wet hiervoor uitwegen en rechtsmiddelen.
- Garanties en vrijwaringen: de COVID-19-crisis kan gevolgen hebben voor het systeem van risicoverdeling bij fusies en overnames, wat meestal tot uiting komt in garanties en vrijwaringen voor deals die nog niet geclosed zijn. Goed geformuleerde garanties en vrijwaringen zijn niet ´forward-looking´ en daarom zouden overeenkomsten die vóór de COVID-19-crisis zijn gesloten niet moeten worden beïnvloed. Van W&I-verzekeraars kan worden verwacht dat zij eventuele risico's en aansprakelijkheden in verband met de COVID-19-crisis uitsluiten van de dekking.
De rechtsmiddelen kunnen beperkt zijn, omdat Nederlandse rechtbanken hebben aangekondigd maar beperkt open te zullen zijn en voorlopig alleen dringende zaken te zullen behandelen.
Nieuwe kansen
Veel bedrijven voelen de hevige gevolgen van de COVID-19-crisis. In de nasleep ervan kunnen zich echter wel degelijk nieuwe kansen voordoen. Het spreekt voor zich dat overeenkomsten in dit klimaat zeer zorgvuldig moeten worden opgesteld.
Aangezien de uitbraak van COVID-19 bedrijven met ongekende risico's en een onzekere toekomst confronteert, zal het een hele uitdaging zijn om deze risico's volledig te beperken en te alloceren in transactiedocumentatie. Dit vereist een case to case assessment en een op maat gerichte aanpak.
Neem voor meer informatie contact op met onze corporate team.
