Nu het coronavirus ook in Nederland opduikt, speelt de vraag wie op de bouwplaats daarvan de gevolgen draagt: de aannemer of de opdrachtgever. Jan Hein Meerburg bespreekt deze vraag aan de hand van de wet en aan de hand van de in de bouw vaak gebruikte UAV 2012 en UAV-GC 2005 voorwaarden. Daarbij onderscheidt hij drie situaties:
1. de aannemer kan vanwege de ziekte-uitbraak niet aan zijn verplichtingen voldoen;
2. de opdrachtgever kan niet aan zijn verplichtingen voldoen;
3. zowel aannemer als opdrachtgever kan niet aan zijn verplichtingen voldoen.
1. De aannemer kan niet aan zijn verplichtingen voldoen
Ziekte bij (ingehuurd) personeel, leveranciers en/of andere partijen die de aannemer nodig heeft voor het realiseren van het werk, kan ertoe leiden dat de aannemer het werk niet tijdig gereed krijgt en/of daarvoor extra kosten moet maken. Bijvoorbeeld zal voor zieke werknemers vervangend personeel moeten worden ingeschakeld of elders bouwmaterialen moeten worden ingekocht, met alle extra kosten en tijdsverlies van dien. Ook kan de aannemer ermee worden geconfronteerd dat bepaalde leveranties (bijv. uit China, Italië) vanwege restricties geen doorgang kunnen vinden of vertraagd zijn.
De - vrij summiere - wettelijke regeling over aanneming van werk (Titel 7.12.1 van boek 7 BW) geeft geen specifieke regel over ziekte, behalve dat de overeenkomst bij overlijden of duurzame arbeidsongeschiktheid van de aannemer kan worden beëindigd (art. 7:763 BW). Los van deze regeling, die enkel ziet op eenmanszaken, wordt ziekte beschouwd als een algemeen bedrijfsrisico. Dat risico ligt in beginsel bij de partij die door ziekte getroffen wordt of daarvan de nadelige gevolgen ondervindt.
Mogelijk echter dat in dit geval art. 7:753 BW de aannemer te hulp kan schieten. Deze bepaling geeft de aannemer de mogelijkheid om de aanneemsom te verhogen ingeval van:
i) kostenverhogende omstandigheden; die
ii) pas na het sluiten van de overeenkomst ontstaan of aan het licht komen; en die
iii) niet aan de aannemer kunnen worden toegerekend.
De huidige ziekte-uitbraak kan, afhankelijk van de ernst en impact daarvan in concrete situaties, aan deze maatstaf voldoen. Als gezegd kan de ziekte-uitbraak leiden tot extra kosten, waardoor aan het eerste criterium (i) wordt voldaan. Voor huidige contracten gaat het daarbij om een omstandigheid van na het sluiten van de overeenkomst (criterium ii). Het derde criterium (iii) is echter lastiger in te vullen, aangezien ziekte als gezegd in zijn algemeenheid een algemeen bedrijfsrisico vormt. Echter, de onderhavige uitbraak lijkt niet in alle gevallen met een ‘gewone ziekte’ te kunnen worden gelijkgesteld. Bijvoorbeeld als leveranties geen doorgang kunnen vinden (materialen uit gebieden die op slot zitten) of een gehele werkploeg is uitgeschakeld, dan lijkt sprake te kunnen zijn van een omstandigheid die naar de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van de aannemer komt (art. 6:75 BW). De aannemer kan dan kostenvergoeding vorderen.
Daarnaast biedt het algemene verbintenissenrecht nog een aantal handvatten. In het bijzonder is een regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Ook kan een overeenkomst worden gewijzigd of beëindigd door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (art. 6:258 lid 2 BW). Beide regels worden echter zeer terughoudend toegepast. Daaraan is niet snel voldaan, waarbij wederom geldt dat ziekte in beginsel een bedrijfsrisico is dat voor rekening komt van degene die daarmee wordt geconfronteerd. Mocht de ziekte-uitbraak in een concrete situatie echter leiden tot min of meer “extreme” gevolgen – bijvoorbeeld als de aannemer vanwege ziek personeel geen enkele mogelijkheid meer heeft om het werk (tijdig) uit te voeren – dan lijkt een beroep op deze bepalingen toch kans van slagen te maken.
In de UAV 2012 is, in zoverre afwijkend van bovenstaand art. 7:753 BW, opgenomen dat er pas sprake is van kostenverhogende omstandigheden als deze de kosten van het werk ‘aanzienlijk verhogen’ (§47 lid 1 UAV). Over de vraag, wat een aanzienlijke verhoging is, is veel geprocedeerd. Vaak wordt hierbij genoemd een verhoging van de aanneemsom met tenminste 5% (vgl. RvA 23 maart 2017, nr. 72.009).
Verder maakt de aannemer volgens de UAV 2012 aanspraak op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging voor zover kosten en/of uitloop het gevolg zijn van gewijzigde voorschriften van overheidswege (§6 lid 11 en 12 UAV). Dus als de aannemer bijvoorbeeld niet aan materialen kan komen aangezien deze zich op een locatie bevinden, die op last van de bevoegde autoriteit is afgesloten, lijkt hij aanspraak te kunnen maken op kostenvergoeding en/of termijnverlening.
In de UAV-GC 2005 is, in afwijking op het hiervoor besproken art. 7:753 BW, een limitatieve opsomming opgenomen van situaties waarin de aannemer recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnverlening. §44 lid 1 sub a UAV-GC verwijst naar een recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien de UAV-GC daarin uitdrukkelijk voorzien. Hierbij kan met name worden gewezen op §11 lid 2 en lid 3 UAV-GC, waarin net als in de UAV is opgenomen dat de opdrachtgever aansprakelijk is voor de gevolgen van gewijzigde overheidsvoorschriften. §44 lid 1 sub b UAV-GC lijkt de aannemer geen soelaas te bieden. Deze bepaling geeft hem recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging indien kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is (i.p.v. dat het de aannemer niet kan worden toegerekend, zoals opgenomen in art. 7:753 BW). De ziekte-uitbraak lijkt echter niet aan dit criterium te voldoen; nergens in de UAV-GC is opgenomen dat de opdrachtgever daarvoor verantwoordelijk is. Tot slot kan de aannemer de opdrachtgever aanspreken ingeval van onvoorziene omstandigheden (§44 lid 1 sub c). Hiermee wordt feitelijk dezelfde – terughoudend toe te passen - regel gegeven als in het hiervoor besproken art. 6:258 BW.
2. De opdrachtgever kan niet aan zijn verplichtingen voldoen
Er zijn ook situaties denkbaar waarin de opdrachtgever niet aan zijn verplichtingen kan voldoen.
Zo dient de opdrachtgever de bouwplaats aan de aannemer ter beschikking te stellen (§5 lid 1 sub b UAV / §3 lid 1 sub b UAV-GC) en bepaalde vergunningen te verzorgen (§5 lid 1 sub a UAV / §9 UAV-GC). Schiet de opdrachtgever hierin tekort, bijvoorbeeld vanwege ziekte bij zijn bouwmanager of op last van de autoriteiten, dan wordt hij schadeplichtig (art. 6:74 BW) en kan de aannemer hem aanspreken op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging.
De opdrachtgever kan de aannemer in een dergelijk geval ook opdragen om het werk te schorsen. Dit is feitelijk een wijziging van de opdracht en zal op basis van de wet tot een meerwerkclaim van de aannemer kunnen leiden (art. 7:755 BW). Is de UAV of de UAV-GC van toepassing, dan is de opdrachtgever gerechtigd om het werk te schorsen, echter ook volgens die voorwaarden dient de aannemer financieel te worden gecompenseerd (§14 UAV 2012 en §16 UAV-GC).
Mogelijk dat de wettelijke regeling van art. 6:248/258 lid 2 BW de opdrachtgever hier te hulp kan komen, vgl de onder punt 1 gegeven voorbeelden. Echter, zoals gezegd worden deze bepalingen slechts zeer terughoudend toegepast.
3. Zowel aannemer als opdrachtgever kan niet aan zijn verplichtingen voldoen
In deze situatie geldt, strikt juridisch, dat degene die het eerst moet presteren maar dit, ook na ingebrekestelling, nalaat, in verzuim komt te verkeren (art. 6:81 BW). Zo zal de opdrachtgever eerst het werkterrein ter beschikking moeten stellen. Zolang hij dat niet heeft gedaan, kan de aannemer niet in verzuim geraken van zijn verplichting om het werk op tijd op te leveren (art. 6:58 BW). Is echter duidelijk dat beide partijen de overeenkomst niet kunnen nakomen, bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever het terrein niet ter beschikking kan stellen en omdat de aannemer geen personeel kan leveren, dan lijkt een beroep op de voorgaande verzuimregel al snel onaanvaardbaar. Hier zou het hiervoor besproken art. 6:258 lid 2 BW soelaas zou kunnen bieden: de rechter kan dan uitmaken op welke wijze de overeenkomst in redelijkheid kan worden aangepast dan wel beëindigd, om tegemoet te komen aan de ontstane situatie en de belangen van partijen.
Tot slot
De bovenstaande regels geven aannemer en opdrachtgever enkele handvatten voor een standpunt richting hun contractspartij ingeval zij met de negatieve gevolgen van de huidige ziekte-uitbraak worden geconfronteerd. Het lijkt echter zaak om ingeval van een impasse vooral te zoeken naar een redelijke oplossing, die tegemoetkomt aan de belangen van beide partijen, nu deze immers allebei niet op deze situatie bedacht zullen zijn geweest toen zij het contract sloten.
Neemt u gerust contact op met Jan Hein Meerburg voor advies over een concrete casus.
