Bonus na zwangerschap?

Gerechtshof Arnhem 27 april 2010, LJN: BM2034

Bonus en verboden onderscheid

Art. 7:646 BW bepaalt dat een werkgever in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen. Onder onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt zowel direct als indirect onderscheid verstaan. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Direct onderscheid op grond van geslacht kan niet worden gerechtvaardigd, tenzij er sprake is van één van de wettelijke uitzonderingen als vermeld in art. 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. In sommige bonusplannen is bepaald dat een werknemer geen volledige maar slechts een pro rata bonus ontvangt, indien de werknemer niet het gehele jaar heeft gewerkt. Van een dergelijke inactiviteit kan sprake zijn in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof of zwangerschapsgerelateerde ziekte. De vraag rijst of deze bepaling in een bonusregeling in zo'n geval een verboden onderscheid oplevert. Op 27 april 2010 heeft het Gerechtshof Arnhem zich over deze kwestie gebogen.

De feiten uit het arrest

De feiten zijn als volgt. Een werkgever kent voor haar werknemers een bonusplan. Een werkneemster maakt vanaf 1 april 2004 aanspraak op de daarin geregelde bonus. Het bonusplan bevat een regeling van een prestatiebonus die bedoeld is als een variabele aanvulling op het vaste inkomen. De prestatiebonus is gebaseerd op drie componenten: (1) de nettowinst doelstelling, (2) de omzetdoelstelling en (3) de individuele doelstelling van de betreffende werknemer, waarbij de relatieve zwaarte van deze drie componenten jaarlijks door de werkgever wordt bepaald. Het bonusplan wordt telkens voor één kalenderjaar vastgesteld, waarbij uitdrukkelijk bepaald is dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend voor de toekomst. Verder is bepaald dat als een werknemer in één jaar langdurig inactief (d.w.z. langer dan een maand) is geweest als gevolg van ziekte of anderszins, de bonus naar rato wordt uitgekeerd. De betreffende werkneemster is in 2004, 2006 en 2007 afwezig geweest wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte en wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Over deze perioden betaalt de werkgever geen bonus uit en de werkneemster vordert alsnog uitbetaling van de bonus, omdat de niet-betaling van de bonus in haar ogen een verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert.

Het Gerechtshof

In deze zaak oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling en de Kantonrechter Utrecht eerder dat sprake is van een verboden onderscheid op grond van geslacht. Het Hof komt echter tot het oordeel dat verboden onderscheid niet aan de orde is. Ten eerste gaat het Hof in op de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Hof oordeelt dat, ondanks dat de bonus wordt vastgesteld over een periode van een jaar, geen sprake is van "naar tijdsruimte vastgesteld loon" omdat de hoogte van de bonus niet wordt bepaald op grond van tijd maar op basis van een weging van de drie componenten. Er is sprake van "op andere wijze vastgesteld loon". Dat brengt met zich dat een werknemer het gemiddelde loon moet ontvangen dat zij had kunnen verdienen gedurende de tijd dat zij niet verhinderd was geweest (art. 7:628 lid 3 BW). De bonus kan als loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW worden aangemerkt, aldus het Hof. Omdat de werkgever tijdens de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet verplicht is tot loonbetaling, hoefde hij tijdens deze periode ook geen bonus aan de werkneemster te betalen. Ten tweede gaat het Hof in op de zwangerschapsgerelateerde ziekte. Het Hof oordeelt dat de werkneemster die afwezig is wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte op haar loon mag worden gekort, zo lang zij gelijk wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. Nu de oorzaak van de ziekte geen rol speelt bij het bonusplan in kwestie, was derhalve van ongelijke behandeling geen sprake.

Tips:

• Het arrest van het Hof toont nog eens aan dat de uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling over verboden onderscheid op grond van geslacht voor de rechter niet bindend zijn.
• Er is op grond van de wet geen absolute bescherming tegen de inkomensachteruitgang van een werkneemster als gevolg van haar zwangerschap en bevalling. Indien de werkgever een inkomensachteruitgang van de werkneemster wenst te voorkomen, dan kan hij dit wel contractueel toezeggen.
• In de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft de werkneemster geen recht op loon, maar op een uitkering op grond van de Wet Arbeid en Zorg die gekoppeld is aan het maximum dagloon. Gelet daarop is het de werkgever onder omstandigheden toegestaan om de werkneemster over deze periode op haar bonus te korten.
• Tijdens de zwangerschapsgerelateerde ziekte heeft de werkneemster wel recht op loon. Indien de werkgever over deze periode echter geen bonus aan de werkneemster wenst uit te betalen, dan verdient het aanbeveling om in het bonusplan een neutrale grond op te nemen wanneer geen bonus wordt uitgekeerd, omdat daaruit blijkt dat een zwangere werkneemster gelijk wordt behandeld als haar mannelijke collega die afwezig is. Uiteraard blijft ook de feitelijke uitvoering van het bonusplan relevant.