Adieu Nachgründung: What Now? Important Transitional Arrangements Within the Scope of the New Flex–Wet

Inleiding

De algemene overgangsregels in het kader van de Flex-Wet zijn gebaseerd op de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van 28 november 1991 (“Overgangswet”) en de specifieke overgangsbepalingen van de Flex-Wet zijn te vinden in art. V.2 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (“Invoeringswet”).

Algemene regels Overgangswet

Onmiddellijke werking De Flex-Wet zal onmiddellijke werking hebben op feiten die na inwerkingtreding voorvallen. De wetswijziging heeft in principe geen invloed op rechtshandelingen en besluiten die rechtsgeldig tot stand zijn gekomen voorafgaand aan de Flex-Wet (artikel 68a). Geen gevolg bestaande rechten Invoering van de Flex-Wet heeft geen gevolg voor bestaande rechten. Bestaande rechten worden geëerbiedigd. Nieuwe rechten ontstaan niet als gevolg van inwerkingtreding van de Flex-Wet (artikel 69). Voorbeeld: er is onder het oude recht dividend uitgekeerd dat gelet op de destijds geldende kapitaal-beschermingsbepaling te hoog was. De vennootschap heeft een vordering uit hoofde van een onverschuldigde betaling. De vordering blijft in stand na de invoering van de Flex-Wet, zelfs als deze bovenmatige uitkering onder de Flex-Wet wel zou zijn toegestaan. Verwijzing naar wetsbepalingen Een verwijzing naar wetsbepalingen in bestaande overeenkomsten en statuten dient beschouwd te worden als een verwijzing naar wetsartikelen van de nieuwe Flex-Wet. Indien de toepassing van de Flex-Wet niet in overeenstemming is met de strekking van de bepaling waarin de verwijzing is opgenomen zal de oude uitleg prevaleren (artikel 71). Voorbeeld: In de statuten wordt verwezen naar (oud) art. 2:195 BW lid 1 op grond waarvan aandelen binnen een kring van personen (echtgenote/kinderen) vrijelijk kunnen worden overgedragen. Op grond van art. 71 Overgangswet geldt die verwijzing na de inwerkingtreding van de Flex-Wet volgens de wetgever als een verwijzing naar het nieuwe art. 2:195 BW. Aangezien de nieuwe Flex-Wet geen wettelijke vrije kring meer kent, geldt dat (binnen het oude begrip van de vrije kring) aandelen niet langer kunnen worden overgedragen, tenzij aangetoond kan worden dat men de bedoeling had om de vrije kring wel expliciet in de statuten op te nemen. Als men nu een vrije kring wenst, zal dit dus expliciet in de statuten moeten worden opgenomen. Voorbeeld: Indien in de statuten, die tot stand zijn gekomen voorafgaand aan de invoering van de Flex-Wet, expliciet is vermeld dat aan de echtgenote en de kinderen vrij kan worden overgedragen, blijft dat volgens de wetgever gelden als een statutaire afwijking van de hoofdregel onder de Flex-Wet. In het gewijzigde art. 2:195 BW staat namelijk dat de statuten anders kunnen bepalen. Als de BV de statutaire vrije kring niet wil handhaven, zullen de statuten moeten worden aangepast. De statutaire bepaling zal uitgelegd moeten worden. Voor de interpretatie van een statutaire bepaling is de tekst van de bepaling van groot belang. Het zal veelal niet de bedoeling zijn geweest om iets anders te regelen dan de wet voorschrijft. Na de invoering van de Flex-Wet hebben de statutaire bepalingen inzake de oude kapitaalbescherming bijvoorbeeld ook meestal geen zelfstandige betekenis meer. Dat kan betekenen dat een statutair voorschrift waarin nog een beschrijving met accountantsverklaring bij inbreng of Nachgründung wordt verlangd niet meer gevolgd hoeft te worden. Nachgründung Voorbeeld: een BV verkrijgt door koop binnen 2 jaar na haar inschrijving in het handelsregister een zaak die een jaar voor de oprichting of later heeft toebehoord aan een aandeelhouder of oprichter van die BV. Onder het oude recht moest dan de Nachgründungs-procedure worden gevolgd en dat betekende dat een beschrijving van de te verkrijgen zaak en van de tegenprestatie nodig was gevolgd door een accountantsverklaring en tevens een goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering. De Flex-Wet kent deze procedure niet meer. De rechtshandeling kan bij het ontbreken van deze vereisten dus niet meer worden aangetast (artikel 80).

Specifieke overgangsbepalingen Art. V.2 Invoeringswet

Certificaten met vergaderrecht De BV moet binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding van de Flex-Wet, dus vóór 1 oktober 2013, houders van certificaten met vergaderrecht in het aandeelhoudersregister inschrijven. Houders van certificaten die met medewerking van de BV zijn toegekend, hadden vergaderrechten voor inwerkingtreding van de Flex-Wet en volgens de wetgever nu nog steeds (volgend uit de redelijkheid en billijkheid). Hun aanwezigheid blijkt na inwerkingtreding van de Flex-Wet ook uit het bijgewerkte aandeelhoudersregister, immers: houders van certificaten die met medewerking van de B.V. zijn uitgegeven, kunnen de BV schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen ze de inschrijving zelfs afdwingen bij de (voorzieningen)rechter. De inschrijving is nodig om de certificaathouders persoonlijk op te kunnen roepen. Bij de eerstvolgende statutenwijziging wordt het vergaderrecht vervolgens expliciet in de statuten opgenomen. Deze overgangsbepaling zal nog jaren betekenis hebben voor de praktijk, want de eerst volgende statutenwijziging kan nog jaren duren en dat kan tot gevolg hebben dat het opnemen van de vergaderrechten in de statuten mogelijk wordt vergeten, omdat de betrokken certificaathouders al vergaderrechten hebben (volgend uit het aandeelhoudersregister) en er niet meer wordt stilgestaan bij deze overgangsbepaling. Blokkeringsregeling Een blokkeringsregeling was verplicht onder de oude wet, maar de wet voorzag ook in een wettelijke vrijstelling van blokkering: de overdracht binnen de zogenaamde vrije kring (partner/echtgenote). Op grond van de Flex-Wet geldt voor vervreemding van aandelen de verplichte aanbieding aan medeaandeelhouders indien de statuten niet anders bepalen. Statuten kunnen ook bepalen dat er geen blokkeringsregeling van toepassing is. Uit de oude wet volgde dat BV’s die in hun statuten geen vrije kring hebben opgenomen en deze ook niet beperkt hebben, toch het recht hadden om aandelen te vervreemden aan de vrije kring. De Flex-Wet kent echter geen vrije kring meer, en dus verliezen de aandeelhouders dit recht. Als BV’s toch nog een vrije kring willen creëren, moeten ze deze expliciet opnemen in hun statuten. Deze overgangsbepaling regelt dat de overdracht binnen de vrije kring toch nog geldig is indien de aandelen zijn aangeboden overeenkomstig (oud) art. 2:195 BW maar de overdracht eerst plaatsvindt na de inwerkingtreding van de Flex-Wet. Zonder deze overgangsbepaling zouden de aandelen na inwerkingtreding van de Flex-Wet moeten worden aangeboden aan de medeaandeelhouders overeenkomstig het nieuwe art. 2:195 (tenzij de statuten overdracht binnen de vrije kring mogelijk maakte). Oproeping algemene vergadering Onder de oude wet geschiedde de oproeping niet later dan op de vijftiende dag voor de dag van de algemene vergadering. Onder de Flex-Wet geschiedt de oproeping niet later dan op de achtste dag voor de dag van de algemene vergadering. Deze overgangsregeling bepaalt dat voor alle aandeelhoudersvergaderingen die gehouden worden na de inwerkingtreding van de Flex-Wet de verkorte oproepingstermijn geldt. Er moet wel gelet worden op de termijnen die de statuten nog stellen, maar aangezien de nieuwe wet alleen een minimumtermijn geeft, zal de (oude) vijftien daagse oproepingstermijn die in de meeste statuten staat opgenomen nog van toepassing blijven.

Tot slot

Hierboven heb ik enkele overgangsregels uitgelicht. Sommige overgangsregelingen zijn duidelijk, anderen zullen in de praktijk aanleiding geven tot uitlegvragen. Om onnodige missverstanden te voorkomen, raden wij u aan om de statuten zo snel mogelijk aan te passen aan de nieuwe Flex-Wet. Indien u meer wilt weten over de overgangsregels en indien u eventueel hulp nodig heeft bij het aanpassen van uw statuten, kunt u altijd contact met ons opnemen.