Supreme Court Put a StiPP to the Allocation Function

De afgelopen maanden is met smart gewacht op het arrest van de Hoge Raad in de StiPP zaak. Al geruime tijd is namelijk een discussie gaande over de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De Hoge Raad heeft nu duidelijkheid verschaft: de allocatiefunctie is geen wettelijk vereiste. Dat betekent dat het werkgeversvriendelijke regime uit artikel 7:691 BW geldt voor een veelheid aan driehoeksrelaties die als ‘uitzendovereenkomst’ kwalificeren.

Achtergronden van de zaak

De Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Alle uitzendwerkgevers in Nederland zijn verplicht aangesloten bij StiPP, mits (kort gezegd) zij zich voor tenminste 50 procent bezig houden met het uitzenden van werknemers in de zin van art. 7:690 BW. Care4Care is een bedrijf dat gekwalificeerd medisch personeel levert aan opdrachtgevers (zoals ziekenhuizen) en zou aangeduid kunnen worden als een detacheerder. StiPP was van mening dat Care4Care verplicht moet zijn aangesloten bij het pensioenfonds, omdat bij letterlijke lezing van de wet sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst. Care4Care betoogde dat geen sprake is van uitzendovereenkomsten, omdat zij geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult.

Allocatiefunctie

Al jaren is een discussie gaande over de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW. Hoewel uit de wettekst niet blijkt dat het vervullen van een allocatiefunctie vereist is, wordt dit op basis van de parlementaire geschiedenis wel geregeld beargumenteerd.

Conclusie A-G

De Advocaat-Generaal (die advies geeft aan de Hoge Raad) maakte in zijn conclusie onderscheid tussen de allocatiefunctie in “ruime” en “traditionele” zin. De ruime allocatiefunctie houdt in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. In deze definitie zouden vele arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties onder de definitie van 7:690 BW gebracht kunnen worden. Bij de traditionele allocatiefunctie gaat het ook om het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, maar dan meer in verband met tijdelijke arbeid, bijvoorbeeld bij vervanging van werknemers tijdens ziekte, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden (‘piek en ziek’). De kantonrechter oordeelde dat voor een uitzendovereenkomst een traditionele allocatiefunctie is vereist. Het hof oordeelde daarentegen dat de ruime allocatiefunctie voldoende is. De A-G kwam tot de conclusie dat een traditionele allocatiefunctie geen vereiste is voor een uitzendovereenkomst. De definitie van uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW moet volgens de A-G ruim worden opgevat omdat de wetgever heeft bedoeld dat zoveel mogelijk flexwerkers (dus ook gedetacheerden en arbeidspoolers) de bescherming moeten krijgen die de arbeidsovereenkomst heeft, waaronder in dit geval dus ook het verplichte pensioen. Volgens de A-G heeft de wetgever zich niet gerealiseerd dat de kwalificatie ‘uitzendovereenkomst’ ook toegang geeft tot art. 7:691 BW, waardoor werkgevers juist gebruik kunnen maken van een werkgeversvriendelijk regime (onder andere ook via de ABU-CAO). Artikel 7:691 BW is daarom volgens de A-G voorbehouden aan de ‘klassieke’ uitzendbureaus met een traditionele allocatiefunctie.

Hoge Raad

De Hoge Raad volgt de A-G niet. Hij overweegt dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere vereisten gelden dan opgenomen in artikel 7:690 BW en daarin wordt niet gesproken over een allocatiefunctie. De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat ook artikel 7:691 BW in volle omvang van toepassing is, zodra sprake is van een uitzendrelatie in de zin van artikel 7:690 BW. Mogelijk dat, gelet op de ratio van artikel 7:691 BW, een beroep op laatstgenoemd artikel voor bepaalde werkgevers of in bepaalde zaken wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

En nu?

Vast staat dat een veelheid van arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties onder de definitie van artikel 7:690 BW valt. Te denken valt aan detachering en arbeidspools. Al deze constructies kunnen in beginsel gebruik maken van het werkgeversvriendelijke regime dat via artikel 7:691 BW voor uitzendbureaus geldt. Voor de werknemers is wellicht een troost dat zij pensioen zullen opbouwen bij StiPP.