Representation in a Conflict of Interests Situation

Een bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008, LJN: BC1849, R07/012HR In dit arrest van 21 maart jl. beperkt de Hoge Raad de werking van vertegenwoordigingsonbevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang. Het gaat hier om de tegenstrijdig belang regeling van artikel 2:256 BW, welke luidt als volgt: "Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen". In de statuten van een vennootschap kan een regeling zijn opgenomen op grond waarvan de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van bestuurders in geval van tegenstrijdig belang is "weggeschreven". De statuten zullen dan bepalen dat de bestuurders ook in die gevallen dat zij met de vennootschap een tegenstrijdig belang hebben, toch vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Indien de statuten een dergelijke bepaling bevatten, is de op grond van deze statuten aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid niet afhankelijk van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (de "ava") tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger, althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder op grond van de tweede zin van artikel 2:256 BW. Het ontbreken van een dergelijk besluit heeft dan slechts interne werking. Dit is van belang voor mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 2:9 BW. De Hoge Raad beperkt hiermee de tegenstrijdig belang regeling in die zin dat het wel degelijk mogelijk is om in de statuten de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van bestuurders in geval van tegenstrijdig belang wat betreft de externe werking weg te schrijven. Intern blijft het bestuur verplicht om de ava tijdig te informeren zodat zij in de gelegenheid is om een andere vertegenwoordiger in het geval van tegenstrijdig belang aan te wijzen, of daarvan af te zien.

De casus

De verzoekster in cassatie is Nieuwe Steen Investments N.V. ("NSI"). NSI was tot augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel Holding B.V. ("Pinakel"). NSI heeft op 16 augustus 1999 haar aandelen in Pinakel verkocht aan de Finse vennootschap Interglobia Investments B.V. ("Interglobia"). NSI had ten tijde van de overdracht een rekening courant schuld aan Pinakel ter waarde van ruim 60.000.000 gulden. Deze schuld heeft Interglobia overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen. NSI heeft in haar hoedanigheid als enig bestuurder van Pinakel in de notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldovername door Interglobia. Deze schuld is later nooit meer afgelost. De statuten van Pinakel bevatten een regeling voor vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. Artikel 23 lid 2 van de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999: "Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met de directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd". NSI heeft niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger aangewezen. Inmiddels zijn zowel Pinakel (16 november 2004) als Interglobia (13 oktober 2004) ontbonden als gevolg van faillissement. Bij de rechtbank stelt de curator van de moeder van Interglobia Investments BV (de Finse vennootschap Interglobia Investments OY) Uoti, die een vordering op Pinakel heeft van ruim 17 miljoen gulden, dat Pinakel nog steeds een vordering heeft op NSI, omdat Pinakel ten tijde van het geven van haar goedkeuring voor de schuldovername onbevoegd werd vertegenwoordigd door haar bestuurder NSI vanwege het ontbreken van een aanwijzingsbesluit in geval van tegenstrijdig belang van de ava als bedoeld in de tweede zin van artikel 2:256 BW. NSI stelt dat Pinakel wel bevoegdelijk was vertegenwoordigd en dat het beroep van Uoti op de onbevoegde vertegenwoordiging is verjaard.

Rechtbank en Hof

De rechtbank heeft het verzoek van Uoti afgewezen. Het Hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en overwogen dat uit artikel 2:256 volgt dat bij het bestaan van tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is. De bevoegdheid van de ava om een vertegenwoordiger aan te wijzen in het geval van tegenstrijdig belang kan niet worden beperkt of geëlimineerd door deze bevoegdheid in de statuten op grond van de eerste zin van artikel 2:256 BW weg te schrijven. Wat betreft de verjaring overwoog het Hof dat de mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingonbevoegdheid te doen niet door verjaring teloor kan gaan.

Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt dat het Hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van artikel 23 lid 2 van de statuten van Pinakel was NSI, ook bij het bestaan van tegenstrijdig belang bevoegd Pinakel te vertegenwoordigen bij het geven van goedkeuring voor de schuldoverneming door Interglobia. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de ava de haar door de tweede zin van artikel 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht de ava zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vlg HR 3 mei 2002, ROO/110, NJ 2002, 392). Maar indien de ava haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, in dit geval NSI als bestuurder. Anders dan van de zijde van Uoti wordt betoogd, brengt het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de ava tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. Het oordeel van het Hof dat de mogelijkheid om een beroep te doen op een vertegenwoordigingsonbevoegdheid niet door verjaring teloor kan gaan acht de HR juist. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch, anders dan het onderhavige geval, vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden. De rechtshandeling is dan als nietig te beschouwen en zij is dus niet vernietigbaar. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging welke ingevolge (analogische toepassing van) art. 3:52 BW vatbaar is voor verjaring.