Order in ASMI case: Corporate Governance put on edge with respect to activist shareholders

Hoge Raad 9 juli 2010, LJN: BM0976 In de ASMI-beschikking van 9 juli jl. heeft de Hoge Raad de verhoudingen tussen de verschillende vennootschapsorganen, de corporate governance, nader ingekaderd in een hoogopgelopen geschil over de strategie tussen het bestuur van ASM International N.V. ('ASMI') enerzijds en een deel van de (activistische) aandeelhouders van ASMI anderzijds. Hierin gaat de Hoge Raad in op enkele principiële corporate governance-vraagstukken. Deze beschikking is dus voor de praktijk belangrijk. In het tijdschrift Bedrijfsjuridische Berichten van september (2010/37) staat ons interessante achtergrondartikel over de ASMI-beschikking van 9 juli jl. genaamd "ASMI-beschikking: Hoge Raad stelt paal en perk aan activistische aandeelhouders". Ons gehele artikel kunt u hier online terugvinden op de website van Kennedy Van der Laan. Hieronder tref je een samenvatting.

Verantwoordelijkheid voor de strategie en corporate governance

In navolging van eerdere jurisprudentie oordeelt de Hoge Raad dat het bestuur de strategie bepaalt. Het bestuur dient zelf te beoordelen in hoeverre zij hierover in overleg treedt met externe aandeelhouders. Het bestuur dient weliswaar aan de aandeelhoudersvergadering (hierna 'AvA') achteraf verantwoording af te leggen over zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Bij de belangenafweging door het bestuur vindt de Hoge Raad relevant dat het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking worden genomen. Dit is namelijk in overeenstemming is met de Corporate Governance Code 2008, die een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging. Aangaande de corporate governance merkt de Hoge Raad verder op dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschapsrechtelijke) organisatie in te richten. Dit gegeven noopt (volgens de Advocaat-Generaal Timmerman) tot terughoudendheid van de rechter die oordeelt over een corporate governance-structuur die overeenstemt met de wet.

Bemiddelende rol RvC

De Hoge Raad spreekt zich duidelijk uit over de rol van de Raad van Commissarissen ('RvC') binnen een vennootschap. De Hoge Raad stelt vast dat de RvC op grond van de wet is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Daarna concludeert zij dat deze wettelijke taakopdracht niet met zich meebrengt dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. Ook is de RvC hierover aan de aandeelhouders geen verantwoording verschuldigd. Het bepaalde in de Code (Best Practice Bepaling III.1.6), dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen het bestuur en aandeelhouders omvat, leidt hierbij niet tot een ander oordeel. De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd om te bemiddelen en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC staat volgens de Hoge Raad op gespannen voet met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is en in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Vanwege hun wettelijke taakomschrijving is ieder van de RvC en het bestuur in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Daarbij heeft de AvA (a) het recht de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde te stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en (b) houdt de AvA de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.

Concluderende opmerkingen

De bevestiging van het primaat van het bestuur is op zich niet nieuw (zie bijvoorbeeld wederom de ABN AMRO-beschikking van 13 juli 2007, NJ 2007/434). Nieuw is wel het belang dat de Hoge Raad lijkt te hechten aan de lange termijn die bij het vennootschapsrechtelijk belang in acht dient te worden genomen. Hiermee lijkt de Hoge Raad de groeiende invloed van activistische aandeelhouders bij Nederlandse (beurs)vennootschappen, die vooral gericht zijn op aandeelhouderswaarde op de korte termijn, te willen temperen. Op zich is dat een belangrijk signaal dat met name ook in het buitenland serieus genomen zal worden, onder meer bij de vraag of genoemde activistische beleggers hun geld nog langer op de huidige schaal in Nederlandse (beurs)vennootschappen zullen beleggen.

Vragen en/of opmerkingen?

Mocht u vragen en/of opmerkingen hebben over corporate governance-vraagstukken en/of hiermee verband houdende geschillen, dan vernemen wij graag van u.