Council of State Rules on Expropriation of SNS Bank; a Brief Analysis

Inleiding

Op 25 februari jl. deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling”) uitspraak op de ruim 700 beroepen die waren ingesteld tegen het besluit van de minister van Financiën (“minister”) van 1 februari 2013 tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. (“SNS”). Die onteigening werd gebaseerd op het met de zogenoemde Interventiewet toegevoegde artikel 6:2 van de Wet op het financieel toezicht (“Wft”). Tegen het onteigeningsbesluit werden meer dan 700 beroepen ingesteld en de Afdeling moest 10 dagen na binnenkomst van de beroepen uitspraak doen. De Afdeling liet de onteigening voor het overgrote deel in stand, met uitzondering van toekomstige vorderingen op SNS. Alle procedurele bezwaren wees de Afdeling van de hand, evenals betogen over verboden staatssteun en mededingingskwesties. In deze bijdrage schetsen wij de hoofdlijnen van de uitspraak.

Procedurele bezwaren, waaronder recht op een eerlijk proces

De doorlooptijd van de procedure is uitzonderlijk kort. Normaal gesproken duurt een procedure bij de bestuursrechter ongeveer een jaar. Nu moest de hoogste algemene bestuursrechter nog dezelfde maand uitspraak doen over de rechtmatigheid van de onteigening. De avond voor de zitting – die plaatsvond op 15 februari 2013 – diende de minister een verweerschrift in van 105 pagina’s. Door een aantal van de eisers in deze procedure (“appellanten”) werd betoogd dat de korte beroepstermijn, de korte tijd tussen beroep en zitting en de korte tijd die beschikbaar was om kennis te nemen van de stukken hun recht op een eerlijk proces heeft geschaad. Dat zou in strijd zijn met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (“EVRM”). Volgens een aantal appellanten had de Afdeling de zitting moeten uitstellen, om voldoende voorbereidingstijd te garanderen. De Afdeling wijst dit betoog af. Zij overweegt dat het EVRM beoordelingsruimte laat en dat het recht op toegang tot de rechter “niet in de kern wordt aangetast”. Het onteigeningsbesluit beoogt een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel af te wenden. Dat doel wordt volgens de Afdeling niet bereikt zolang onzeker is of het onteigeningsbesluit in stand kan blijven. Daarbij hebben appellanten hun standpunten zowel schriftelijk als mondeling naar voren kunnen brengen en hebben velen dat ook gedaan, aldus de Afdeling. Overigens is het niet uitgesloten dat hierover bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zal worden geprocedeerd. Onder andere beleggersvereniging VEB heeft aangegeven zich op die mogelijkheid te beraden.

Bevoegdheid om te onteigenen

Artikel 6:2 Wft geeft de minister de bevoegdheid om bij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel door de situatie bij een in Nederland zetelende financiële instelling te besluiten tot onteigening. Naast de vermogensbestanddelen van die onderneming kunnen de door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten worden onteigend. Het onteigeningsbesluit is op basis van dit artikel genomen en is een “ultimum remedium”. Op grond van artikel 6:1 Wft kan de minister minder vergaande maatregelen nemen, zoals ingrijpen in de interne bevoegdheden van de financiële onderneming. De Afdeling oordeelt dat er geen rangorde is tussen de voorgaande bevoegdheden. De minister is bevoegd te onteigenen op basis van artikel 6:2 Wft, zodra sprake is van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit en hoeft niet eerst te kiezen voor minder vergaande maatregelen op basis van artikel 6:1 Wft. Veel appellanten brachten naar voren dat de problemen zijn veroorzaakt door falend management van SNS en gebrekkig toezicht door De Nederlandsche Bank. Dat doet volgens de Afdeling echter niets af aan de bevoegdheid van de minister tot onteigening.

Ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel

Bepalend voor de bevoegdheid van de minister is dus of de situatie bij SNS zodanig slecht was dat dit een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel opleverde. In dat kader is relevant wat de positie is van SNS binnen dat stelsel. De minister vindt SNS, gelet op het balanstotaal, het aantal bankrekeningen en de rol in het betalingsverkeer, van zodanig belang dat zij een systeemrelevante instelling (“systeembank”) is. De Afdeling oordeelt dat de minister dit standpunt mocht innemen. Dat SNS veel kleiner is dan de grootste drie banken (ING, Rabobank, ABN AMRO) doet er niet aan af dat een faillissement van SNS het financieel stelsel in gevaar zou brengen. Die vaststelling – in combinatie met het geconstateerde kapitaaltekort van € 1,84 miljard en het gegeven dat gegeven dat SNS niet in staat was om op eigen kracht haar financiële positie te versterken – leidt tot het oordeel dat de minister mocht uitgaan van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel.

De beruchte waardering van het vastgoed

Volgens veel appellanten ging de minister bij de bepaling van het kapitaaltekort ten onrechte uit van de waardering die Cushman & Wakefield (“C&W”) toekende aan de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance. C&W schatte de verliezen op het vastgoed veel hoger in dan Ernst & Young (“E&Y”) eerder had gedaan. Het zijn die (geprognosticeerde) verliezen op het vastgoed die het kapitaaltekort van SNS onoverkomelijk maakten. De minister wilde dat de Afdeling onder geheimhouding van deze rapporten uitspraak zou doen. Artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) biedt daarvoor een procedurele mogelijkheid. De Afdeling honoreerde het verzoek van de minister niet volledig: een aantal passages uit de rapporten moest voor de zitting aan appellanten worden verstrekt. Op basis van die openbaar gemaakte passages komt de Afdeling tot het oordeel dat de minister de waardering van C&W mocht volgen. Procesrechtelijk is interessant dat niet alle appellanten (waaronder beleggingsvereniging VEB) de Afdeling geen toestemming gaven om uitspraak te doen op basis van rapporten die voor hen niet volledig kenbaar waren. Andere appellanten wilden juist graag dat de Afdeling kennis zou nemen van de integrale rapporten. Volgens de Afdeling is hier sprake van een bijzondere situatie. In afwijking van artikel 8:29 Awb en met een beroep op artikel 6 EVRM neemt de Afdeling toch kennis van de integrale rapporten. Materieel heeft dat geen gevolgen: de integrale rapporten leiden niet tot een ander oordeel dan dat de minister mocht uitgaan van de waardering door C&W. Op 27 februari jl. stuurde de minister zijn procesdossier naar de Tweede Kamer. Daarin zijn geschoonde versies van de rapporten van C&W en E&Y opgenomen.

Staatssteun en mededinging: buiten beschouwing vanwege “relativiteitseis”

De beroepsgronden die betrekking hebben op ongeoorloofde staatssteun en drempel overschrijdende concentratie, laat de Afdeling met toepassing van artikel 8:69a Awb buiten beschouwing. Dit artikel voorziet sinds 1 januari 2013 in een relativiteitseis in het bestuursrecht: als een geschonden norm kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die daarop een beroep doet, dan laat de bestuursrechter die beroepsgronden buiten beschouwing. De Afdeling is kort gezegd van oordeel dat rechtsregels over staatssteun en mededinging niet dienen ter bescherming van de belangen van de onteigende partijen.

Wat mocht worden onteigend…

De Afdeling stelt vast de minister beleidsvrijheid heeft: hij is niet verplicht om alle effecten en vermogensbestanddelen te onteigenen. Bij zijn keuze mag de minister ook het financiële belang van de Staat meewegen. Het betoog van appellanten dat de minister alleen activa mocht onteigenen een geen passiva wordt door de Afdeling verworpen. Dat is niet verrassend, omdat de onteigening van passiva nadrukkelijk als mogelijkheid aan de orde komt in de wetsgeschiedenis van artikel 6:2 Awb. De Afdeling sluit daarbij aan. De minister mocht daarom achtergestelde obligaties, participatiecertificaten en achtergestelde onderhandse leningen onteigenen. Dat niet-achtergestelde obligatiehouders niet zijn onteigend acht de Afdeling niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat die obligatiehouders een andere positie in de faillissementsladder hebben dan achtergestelde obligatiehouders.

en wat niet…

De onteigening gaat volgens de uitspraak wel te ver waar het de onteigening van alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS jegens onteigende partijen of voormalig effectenhouders betreft. Dan gaat het om verplichtingen en aansprakelijkheid die verband houden met het (voormalig) bezit van de bedoelde effecten; bijvoorbeeld een claim van (voormalig) effectenhouders uit onrechtmatige daad, gegrond op misleiding door SNS bij de aankoop daarvan. Doorslaggevend voor de Afdeling is dat deze verplichtingen en aansprakelijkheden bij een faillissement concurrente vorderingen zijn, terwijl de minister als uitgangspunt heeft concurrente vorderingen in beginsel niet te onteigenen. De minister maakt bovendien binnen concurrente vorderingen een onderscheid én de vordering vanwege een verplichting of aansprakelijkheid heeft een wezenlijk ander karakter dan schadeloosstelling voor onteigening van effecten. Die procedure voor schadeloosstelling van artikel 6:10 Wft leent zich naar het oordeel van de Afdeling niet voor een behandeling van individuele vorderingen uit hoofde van een verplichtingen of aansprakelijkheden.

Inbreuk op eigendomsrecht aanvaardbaar

De Afdeling is van oordeel dat de ontneming van eigendom niet strijdt met artikel 1 van het Eerste Protocol van EVRM. De Afdeling wijst op de “wide margin of appreciation” die het Straatsburgse Hof laat voor maatregelen op het terrein van het bancaire en financiële stelsel. Onteigening is volgens de Afdeling gezien de grote belangen (voorkomen van ‘bank run’ en overslaan van problemen naar andere banken) een legitiem doel in het algemeen belang.

De Afdeling oordeelt niet over schadeloosstelling

Voor wat betreft de schade die reeds voor de onteigening is geleden geeft de Afdeling aan dat geen rechtsregel de minister ertoe verplicht om door beleggers geleden verliezen ten laste van algemene middelen te compenseren. Over de schade na onteigening gaat de Afdeling niet. Op de zitting gaf Staatsraad Drupsteen al aan dat de appellanten voor schadeloosstelling bij de Ondernemingskamer moeten zijn. De enige vraag waarover de Afdeling zich heeft gebogen is of de minister rechtmatig heeft besloten tot onteigening.

De minister en daarna de Ondernemingskamer aan zet

Ook de procedure inzake schadeloosstelling van artikel 6:10 Wft heeft een spoedkarakter. De minister moet binnen zeven dagen na de uitspraak van de Afdeling een aanbod tot schadeloosstelling doen. Daarvan hoeven de onteigende partijen niet veel te verwachten. De minister heeft namelijk aangegeven dat de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen nihil is, omdat die moet worden bepaald aan de hand van de verwachte waarde daarvan in de situatie dat de minister niet zou hebben ingegrepen (dus na faillissement van SNS).