Transfer of Undertaking: Permanently Seconded Employees Are Also Transferred

Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN: BU1290

Feiten

Bij de personeels-bv Heineken Nederlands Beheer B.V. zijn zo’n 70 cateringmedewerkers in dienst. De werknemers zijn permanent gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V. Heineken Nederland B.V. besluit vervolgens de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron B.V., die de werknemers weliswaar in dienst neemt, maar aanzienlijke slechtere arbeidsvoorwaarden hanteert. De cateringmedewerkers stellen zich op het standpunt dat de uitbesteding onder de richtlijn ‘overgang van onderneming’ valt, als gevolg waarvan hun arbeidsovereenkomst van rechtswege is overgegaan naar Albron. Albron daarentegen is van mening dat er geen sprake is van een overgang van onderneming omdat de medewerkers niet in dienst waren van Heineken Nederland B.V., die de cateringactiviteiten aan Albron heeft overgedragen. De medewerkers waren immers in dienst van een aparte personeels-bv. De zaak komt uiteindelijk bij het Gerechtshof van Amsterdam (hierna: ‘het hof’). Het hof worstelt met de uitleg van het begrip ‘werkgever’ en vraagt het Hof van Justitie van de EU (hierna ‘het HvJ’) om uitleg. Het HvJ overweegt dat ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers feitelijk permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een vervreemder in de zin van de richtlijn kan worden beschouwd. De zaak wordt vervolgens terugverwezen naar het hof.

Oordeel Gerechtshof Amsterdam

Het hof komt tot het oordeel dat de uitleg van het HvJ van het werkgeversbegrip niet strijdig is met de huidige Nederlandse wetgeving en concludeert dan ook dat de onderhavige uitbesteding dient te worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn. Als gevolg hiervan is Albron gehouden tot betaling van het achterstallig loon vanaf het moment van de overgang, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast dient Albron met terugwerkende kracht de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen de cateringmedewerkers en Heineken Nederlands Beheer B.V. Met betrekking tot de toepasselijke cao overweegt het hof het volgende. De cateringmedewerkers waren gebonden aan de Heineken cao. Door de overgang van onderneming behouden zij vanzelfsprekend deze arbeidsvoorwaarden. Met ingang van 1 april 2006 is de Heineken cao afgelopen. Aangezien de cao waar Albron aan is gebonden een minimumkarakter heeft, behouden de gunstigere bepalingen van de Heineken cao hun werking. Dit is slechts anders indien partijen anders overeenkomen of indien er een standaard-cao op Albron van toepassing wordt verklaard. In dat geval kan er namelijk niet van de cao worden afgeweken.

Conclusie

Vóór deze zaak werd er over het algemeen van uitgegaan dat een werknemer formeel in dienst moest zijn bij de vervreemder, om onder de richtlijn overgang van onderneming te vallen. Uit de Albron-zaak blijkt echter dat indien werknemers permanent gedetacheerd worden binnen een concern, naast de formele of de contractuele werkgever (in het onderhavige geval de personeels-bv Heineken Nederlands Beheer B.V.) ook een materiële of niet-contractuele werkgever als vervreemder kan worden aangemerkt. Als gevolg hiervan kunnen ook de werknemers die feitelijk werkzaam zijn bij een niet-contractuele werkgever met behoud van hun rechten en verplichtingen mee over gaan.

Tips

• Bij een overgang van onderneming moet rekening worden gehouden met een eventuele niet-contractuele werkgever. Deze constructie komt vaak voor bij holdings. Werknemers zijn dan in dienst van een personeelsvennootschap, maar feitelijk werkzaam bij een andere vennootschap. Bij een overgang van onderneming van hun niet-contractuele werkgever gaan zij mee over naar de verkrijger en kunnen zij aanspraak maken op hun oude arbeidsvoorwaarden.
• Hoewel de Albron-zaak betrekking heeft op een situatie waarbij de contractuele en niet-contractuele werkgever tot één concern behoren, kan niet worden uitgesloten dat het arrest ook grote gevolgen heeft voor bijvoorbeeld de payroll sector. In geval van payroll neemt de payroll-onderneming het personeel op papier in dienst. De payroll-onderneming wordt hiermee de formele werkgever, terwijl het personeel feitelijk de werkzaamheden voor een ander verricht. De consequenties voor de payroll sector zijn op dit moment echter nog onduidelijk.
• Het is verstandig om bij overnames duidelijk voor ogen te hebben of er werknemers zijn die weliswaar niet formeel in dienst zijn bij de vervreemder, maar daar wel permanent werkzaam zijn middels een dienstbetrekking met een andere vennootschap.