The Termination of a Bank Guarantee in order to Lift an Attachment; the Importance of Careful Formulation

Bankgaranties algemeen

In Nederland kennen we twee hoofdvormen van bankgaranties: de “gewone” bankgarantie en de zogenaamde “beslaggarantie”. De “gewone” bankgarantie is een garantie die op verzoek van (gewoonlijk) een contractspartij wordt gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de (betalings)verplichting van die partij jegens de begunstigde van de garantie. Kort gezegd houdt deze garantie in dat een bank zich jegens de begunstigde garant stelt voor de nakoming tot maximaal het in de garantie genoemde bedrag. De bank neemt daardoor de betaling als zelfstandige verplichting op zich; deze verplichting blijft bestaan, ook al zou de opdrachtgever van de bank failliet gaan. De beslaggarantie is een garantie die eveneens door een bank gesteld wordt in opdracht van haar cliënt, maar dan ter opheffing van een beslag dat ten laste van die cliënt gelegd is. Wordt de “gewone” garantie gesteld uit vrije wil tot zekerheid voor de voldoening van een door de cliënt van de bank erkende schuld, bij een beslaggarantie is dat vaak niet zo. De cliënt betwist dan de vordering van de wederpartij, maar ziet zich genoodzaakt de garantie te laten stellen teneinde het beslag opgeheven te krijgen. Nadat de garantie is gesteld, zal de cliënt vaak via de rechter proberen vastgesteld te krijgen dat het beslag ten onrechte was gelegd, dus dat de beslaglegger helemaal geen vordering had. De vraag is, of de cliënt de mogelijkheid heeft de garantie te laten opheffen voordat de rechter bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak heeft geoordeeld dat er geen grond was voor het leggen van het beslag. Het belang is simpel: in de regel blokkeert de bank het bedrag van de garantie zodat dit de liquiditeit van de cliënt beperkt.

Opheffing van beslag zonder garantie

Naar Nederlands recht is het vrij eenvoudig verlof te krijgen van de voorzieningenrechter voor het leggen van beslag. Behoudens een enkele uitzondering wordt degene ten laste van wie beslag wordt gelegd (de “beslagene”), daarvoor niet gehoord. Om deze niet geheel buiten spel te zetten, staat daar tegenover dat de beslagene de mogelijkheid heeft in kort geding opheffing van het beslag te vorderen. Ingevolge artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”) wordt de opheffing onder meer uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, indien het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering zekerheid wordt gesteld. Niet zelden kiest de beslagene ervoor zekerheid te stellen voor het gevorderde bedrag, ook al wordt de vordering betwist, bijvoorbeeld om geen opheffingskortgeding te hoeven voeren.

Problemen in de praktijk met opheffing beslaggarantie

Wat nu echter, in het geval dat zo’n garantie wordt gesteld, en de opdrachtgever van de garantie (de voorheen beslagene) wil dat de garantie wordt opgeheven voordat de rechter een definitief oordeel heeft geveld over de vordering van de beslaglegger? Vooropgesteld moet worden dat de wet hiervoor geen mogelijkheid biedt. De hiervoor genoemde mogelijkheid van art. 705 Rv is beperkt tot opheffing van beslag, niet van een garantie. Ziedaar de onduidelijkheid. Het vragen van opheffing van het beslag is immers niet meer mogelijk omdat het beslag reeds zal zijn opgeheven tegen het stellen van de bankgarantie. Indien derhalve opheffing van de bankgarantie wordt gevorderd in kort geding, zal de voorzieningenrechter beoordelen of handhaving van de garantie wel redelijk is en daarbij mogelijk zwaarwegend belang toekennen aan de tekst van de garantie en/of de bedoeling van partijen: biedt de tekst gelegenheid om de garantie tussentijds op te heffen c.q. was de (kennelijke) bedoeling van partijen dat de garantie zou blijven gelden totdat de rechter in de bodemzaak bij in kracht van gewijsde uitspraak zou hebben beslist? De afgelopen jaren zijn hierover vele (kort geding)procedures gevoerd. Een eenduidige lijn is uit de desbetreffende uitspraken niet te halen. Om die reden is het raadzaam om bij het stellen van een bankgarantie ter opheffing van beslag uitdrukkelijk daarin op te nemen a) dat tussentijdse beëindiging/opheffing gevraagd kan worden (in kort geding) en b) op welke gronden dat kan. Wat betreft dit laatste kan aangesloten worden bij artikel 705 Rv, maar nog beter kan zijn de toetsingsmaatstaf die de (kort geding)rechter dient te hanteren te expliciteren indien dat op basis van de omstandigheden van het geval mogelijk is. Op deze wijze wordt het liquiditeitsbeslag ten laste van de beslagene optimaal beperkt, zonder dat dit ten nadele hoeft te gaan van de zekerheid die de beslaglegger met het beslag heeft beoogd te bewerkstelligen.

Les voor de praktijk

Op grond van het vorenstaande moge duidelijk zijn dat een “standaard” beslaggarantie niet zonder meer verstrekt dient te worden. Ook andere bankgaranties zijn evenwel nooit standaard. Altijd moet bedacht worden wat het doel is waartoe deze dienen. Gaat het om een garantie ter dekking van een absoluut vaststaande betalingsverplichting (de hiervoor als “gewone” aangeduide garantie), dient deze tot zekerheid van een andere verplichting dan betaling van een geldsom (“performance bond”), of blijft het gegarandeerde bedrag niet gelijk gedurende de looptijd van de garantie? In al deze en vergelijkbare gevallen is voor beide partijen (en ook voor de bank) helderheid vooraf beter dan een procedure over de uitleg van (de tekst van) de garantie.