The Public Sector Too Should Respect Seniority in a Transfer of Undertaking

HvJ EU 6 september 2011, zaak C-108/10

Achtergrond

Bij het overnemen van werkzaamheden geldt in het algemeen het beginsel van overgang van onderneming. Wanneer sprake is van een overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat moment voor de werknemer gelden van rechtswege over van de vervreemder op de verkrijger. Sinds het arrest Collino & Chiappero van het HvJ EG (JAR 2000/225) is duidelijk dat het leerstuk van overgang van onderneming niet geldt voor ambtenaren. Het HvJ EG heeft in de zaak Mayeur (JAR 2000/239) echter bepaald dat het wel van toepassing is bij een deprivatisering. Het Hof van Jusitie van de Europese Unie heeft recentelijk wederom vonnis gewezen in een zaak waarin het ging om een overgang van onderneming in de publieke sector. Het ging om de vraag of sprake was van een overgang van onderneming en welke arbeidsvoorwaarden de verkrijger moest hanteren.

Casus

De werkneemster was sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè (Italië) in de functie van conciërge in staatsscholen. Tot het jaar 2000 werden de ondersteunende diensten bij Italiaanse openbare scholen - zoals schoonmaak en onderhoud van de lokalen en administratieve bijstand - ten dele verricht door administratief, technisch en hulppersoneel van de Staat, en ten dele door lokale overheden, zoals gemeenten. Het administratief, technisch en hulppersoneel werd aangeduid als ATH-personeel. De werkneemster heeft tot 31 december 1999 gewerkt als lid van het ATH-personeel van de lokale overheden. Met ingang van 1 januari 2000 is de werkneemster als gevolg van een nieuwe wet deel gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat in plaats van het ATH-personeel van de lokale overheden. Op grond van een ministerieel besluit werd de werkneemster in een salarisschaal ingedeeld op basis van een anciënniteit van negen jaar. Omdat derhalve niet haar volledige anciënniteit van zo’n 20 jaar werd erkend en als gevolg daarvan haar salaris daalde, wendde de werkneemster zich tot het Tribunale Ordinario di Venezia, dat prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie over richtlijn 77/187 inzake overgang van onderneming. Het HvJ EU oordeelde dat in casu sprake was van een overgang van onderneming. Dat kwam doordat het ATH-personeel van de lokale overheden onder de Italiaanse wetgeving werden beschermd als werknemers en niet als ambtenaren. Zouden zij wel ambtenaar zijn, dan zou het leerstuk van overgang van onderneming niet gegolden hebben. Nu sprake was van overgang van onderneming, was de volgende vraag welke arbeidsvoorwaarden de Staat zou moeten hanteren voor het nieuw in dienst getreden ATH-personeel. Meer in het bijzonder ging het om de hoogte van de bezoldiging. Het HvJ EU bepaalde dat bij de berekening van de hoogte van de bezoldiging de bij de vervreemder verworven anciënniteit dient te worden betrokken. De richtlijn moet aldus worden opgevat dat de verkrijger vanaf de datum van de overgang de arbeidsvoorwaarden mag toepassen uit de bij hem van kracht zijnde cao, met inbegrip van de voorwaarden inzake bezoldiging, tenzij de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan omdat bij de bepaling van hun salarisschaal geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig is met de anciënniteit die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Met andere woorden: de verkrijger mag zijn eigen rechtspositieregeling hanteren, maar dat mag er niet toe leiden dat de werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan als gevolg van het niet in aanmerking nemen van hun opgebouwde anciënniteit bij de vervreemder.

Analyse

Deze Italiaanse zaak is ook voor Nederland van belang, omdat onzekerheid bestaat over de arbeidsvoorwaarden die een verkrijger dient te hanteren bij een deprivatisering. Bij een deprivatisering komen immers werknemers uit de private sector in dienst van de overheid. Deze nieuwe ambtenaren (of in een enkel geval arbeidscontractanten) dienen in dienst te worden genomen op dezelfde voorwaarden als waaronder zij werkten bij hun private werkgever. Dat is vaak moeilijk, omdat het afhangt van de ruimte die de rechtspositieregeling biedt. De bewegingsruimte van overheidswerkgevers is wel ruimer dan in de private sector als gevolg van het arrest Delahaye (HvJ EG, zaak C-425/02). In deze zaak heeft het HvJ EG bepaald dat arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming mogen worden aangepast onder druk van nationale regelingen voor overheidspersoneel. Deze Italiaanse zaak maakt echter duidelijk dat een neerwaartse aanpassing van het salaris door overheidswerkgevers niet mogelijk is, voor zover die een gevolg is van het niet respecteren van de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit.

Tip voor de praktijk

Wanneer een overheidswerkgever een dienst wenst te deprivatiseren, dient hij zich vroegtijdig de vraag te stellen of sprake is van overgang van onderneming. Zo ja, dan zal hij bij de toepassing van zijn rechtspositieregeling de door de werknemers bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit dienen te respecteren. Op die manier kan een deprivatisering duurder uitpakken dan in eerste instantie was voorzien. Een tijdige en juiste berekening van deze kosten is daarom essentieel.