Directors’ and Officers’ Liability for Late Registration in the Trade Register

Hoge Raad 28 januari 2011, RvdW 2011/171 Volgens artikel 2:180 lid 2 BW zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor elke rechtshandeling die de vennootschap verricht voor zijn inschrijving in het handelsregister of voordat het minimumkapitaal is gestort. Deze vergaande aansprakelijkheid resulteert erin dat bestuurders kunnen worden aangesproken voor nakoming van de overeenkomsten van de vennootschap in genoemde periode. De wetsgeschiedenis adviseert voorzichtige bestuurders te wachten met het aangaan van zware verplichtingen totdat de opgave van de eerste inschrijving is gedaan. Dit artikel blijft ook bij de introducering van de Flex-BV gehandhaafd. In dit arrest van 28 januari jl. staat met name de vraag centraal of de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:180 lid 2 BW altijd strikt moet worden toegepast of dat dit dwingendrechtelijke artikel onder bijzondere omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan blijven.

Feiten

In dit arrest speelde het volgende. Meteen na de oprichting van een vennootschap sloot een bank een kredietovereenkomst met de vennootschap voor de notaris, die zojuist de oprichting had verzorgd. De bank ging akkoord met directe verstrekking van het krediet op dezelfde dag. Twee dagen later doet de notaris opgave van de vennootschap bij het handelsregister. Vijf dagen na oprichting is de inschrijving een feit. Amper twee jaar later gaat de vennootschap failliet. Na uitwinning van de zekerheden resteert een vordering van de bank van 3,8 miljoen euro. De bank stelt de bestuurder en zijn managementvennootschap aansprakelijk voor deze restschuld op grond van artikel 2: 180 lid 2 sub a BW. De bestuurder verweert zich onder meer met de stelling dat deze aansprakelijkheid onaanvaardbaar zou zijn met het oog op de redelijkheid en billijkheid.

Hof

Het hof meent dat er ruimte is voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid en oordeelt dat het beroep van de bank op artikel 2:180 kid 2 BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zegt eigenlijk dat de bank in dit geval geen derdenbescherming verdient. De bank was namelijk nauw betrokken bij de oprichting en stemde zelf in met verstrekking van het krediet voordat de inschrijving was verzorgd. Bovendien is de opgave voor inschrijving in dit geval binnen twee dagen na oprichting gedaan. Dus de bestuurder valt hieromtrent niets te verwijten.

Hoge Raad

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand. De Hoge Raad stelt voorop dat, gezien de bewoordingen van dit artikel en de wetsgeschiedenis, dit artikel niet alleen dient ter bescherming van belangen van derden, die met de vennootschap handelen, zoals in dit geval de bank. Dit artikel dient ook het algemeen belang aangaande naleving inschrijvingsplicht bestuurders ten behoeve van een geordend rechtsverkeer en vergemakkelijking van het repressief toezicht van de overheid. Dit artikel is weliswaar van dwingend recht, maar niet van openbare orde. Dit artikel strekt namelijk niet ter bescherming van algemene belangen van fundamentele aard. De Hoge Raad concludeert dat de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel (zoals het onderhavige artikel) kan corrigeren, maar er moeten wel hoge eisen worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel. Het oordeel van het hof voldoet in dit geval aan deze hoge eisen. Het feit, dat het hof alleen de derdenbescherming in haar oordeel heeft betrokken en niet het algemeen belang, doet hieraan niets af.

Les voor de praktijk

Onder bijzondere omstandigheden kan worden ontkomen aan de strikte bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:180 lid 2 BW met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het blijft echter raadzaam (zoals ook de wetsgeschiedenis benadrukt) voor bestuurders om te wachten met het aangaan van zware verplichtingen totdat de opgave in het handelsregister is geeffectueerd. Dat had in dit geval een rechtsgang naar de Hoge Raad met waarschijnlijk hoge kosten voorkomen.