Recent Developments in the Area of Co-Insurance Pools: More (Un)Certainty?

Bepaalde vormen van samenwerking tussen ondernemingen kunnen leiden tot verboden beperking van de mededinging. Binnen de verzekeringsbranche zal dat met name het geval zijn wanneer afspraken over premies en andere voorwaarden worden gemaakt, bijvoorbeeld in het kader van een co-assurantiepool. Een co-assurantiepool betreft kort gezegd een samenwerkingsverband van verzekeraars waarbij de risico’s voor bepaalde verzekeringsdekking worden gedeeld tegen een bepaalde premie. Op het verbod van mededingingsbeperkende afspraken bestaat voor de verzekeringssector en ook specifiek voor co-assurantiepools een aantal uitzonderingen. Recentelijk zijn door mededingingsautoriteiten en het Verbond van Verzekeraars regels gepubliceerd waarin de kaders voor toegestane samenwerking op het gebied van co-assurantiepools worden duidelijk gemaakt. Helaas zijn deze regels niet onderling consistent, zodat de gewenste zekerheid maar in beperkte mate wordt bereikt.

Ontwikkelingen co-assurantiepools

In onze nieuwsbrief van juni 2010 stonden we reeds uitgebreid stil bij de in april 2010 in werking getreden groepsvrijstellingsverordening voor de verzekeringssector (Verordening 267/2010, PbEU 2010 L83/01) (“GVO”). In deze GVO is onder andere een vrijstelling opgenomen voor co-assurantiepools, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo moet de pool zien op echt nieuwe risico’s of mag het gezamenlijke marktaandeel van de deelnemende ondernemingen binnen en buiten de pool niet hoger dan 20% zijn. Van nog meer recente datum is het toezeggingsbesluit van de NMa inzake verzekeringspools. Een aantal grote verzekeraars boden gezamenlijk één uniform verzekeringsproduct aan en hadden met dat product een marktaandeel dat veel hoger was dan de toepasselijke marktaandeelgrens van 20% van de toen geldende GVO. Om de bezwaren die de NMa in haar rapport uit 2008 had geconstateerd weg te nemen, deden de deelnemers een aantal toezeggingen aan de NMa. In het toezeggingsbesluit van 30 december 2010 aanvaardde de NMa deze toezeggingen: De deelnemers zullen de pool beëindigen, dan wel deze laten voldoen aan de voorwaarden van de GVO, met name de marktaandeelgrens van 20% (op straffe van uittreding van het noodzakelijke aantal deelnemers teneinde deze grens niet te overschrijden). Ook zullen de deelnemers voor de duur van het toezeggingbesluit alleen aan soortgelijke pools deelnemen indien zulke deelname voldoet aan de voorwaarden van de GVO. Deze toezeggingen zijn in die zin vergaand, dat het principe van de GVO is dat er een automatische vrijstelling geldt wanneer de gezamenlijke marktaandelen onder de 20% blijven (en aan de andere voorwaarden is voldaan). Bij een hoger marktaandeel is er niet gelijk sprake van een verbod, maar moet getoetst worden of de mededinging merkbaar wordt beperkt en indien dit het geval is – en daarmee artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) van toepassing zijn – of de afspraak kan profiteren van een individuele vrijstelling van lid 3 van deze artikelen. Partijen doen met het toezeggingsbesluit afstand van eventuele argumenten dat de mededinging niet merkbaar wordt beperkt en van de mogelijkheid van een individuele vrijstelling, naast de vrijstelling van de GVO. Relevant is ook het op 15 december jl. door het Verbond van Verzekeraars, in samenspraak met de NMa, vastgestelde protocol voor intermediaire pools. Het ziet op pools waarbij een intermediair is betrokken en dus niet op pools waarbij de verzekeraars onderling zelf afspraken maken. Het protocol beoogt aan marktpartijen “redelijk veilige grenzen” aan te geven waarbinnen intermediaire pools dienen te functioneren. Het protocol dwingt leden van het Verbond aan twee verplichtingen te voldoen. Ten eerste, dienen intermediaire pools voor standaardrisico’s met een marktaandeel van meer dan 5%, alsmede intermediaire pools voor andere dan standaardrisico’s jaarlijks een self-assessment te doen wat betreft de maximumomvang van de pool. Indien het gezamenlijk marktaandeel, te berekenen volgens de GVO, hoger is dan 20% dienen de leden passende maatregelen te nemen om deze situatie te beëindigen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat pools met een hoger marktaandeel niet toelaatbaar zouden zijn, terwijl zoals besproken het maar de vraag is of deze merkbaar de mededinging beperken en ook een beroep op de individuele vrijstelling mogelijk moet zijn. Ten tweede, bevat het protocol ook regels op het gebied van de totstandkoming en het beheer van pools. Deze hebben tot doel het voorkomen van overleg tussen de verzekeraars over de commerciële voorwaarden en uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Zo dienen poolleden niet direct contact te onderhouden, maar dient contact uitsluitend tussen de intermediair en het individuele poollid plaats te vinden. De GVO staat horizontaal overleg tussen de deelnemers over premies en voorwaarden echter weldegelijk toe. Hiermee is het protocol aanmerkelijk strenger dan de GVO.

Afsluitende opmerkingen

Het toezeggingsbesluit en het protocol lijken op een aantal punten strenger te zijn dan de GVO. De mogelijkheid om indien niet aan de voorwaarden van de GVO is voldaan op grond van artikel 101 lid 3 VWEU en artikel 6 lid 3 Mw – met inachtneming van de Richtsnoeren horizontalen – een individuele vrijstelling te verkrijgen wordt ten onrechte niet genoemd. De nieuwe regels geven ook nauwelijks duidelijkheid aan de verzekeringsmarkt over de vraag wanneer pools de mededinging merkbaar beperken en onder welke omstandigheden een beroep op een individuele vrijstelling mogelijk is. Zo constateert de NMa in haar rapport dat pools tot doel hebben de mededinging te beperken. Dit terwijl de GVO niet uit gaat van een dergelijk doel. Indien er sprake is van een mededingingsbeperkend doel, is het lastig om succesvol een beroep te doen op een individuele vrijstelling. Daarnaast wordt de wijze waarop de markt afgebakend dient te worden, cruciaal om te bepalen of aan de marktaandeeleis van de GVO is voldaan, ook niet duidelijker op basis van de regels. In plaats van voor duidelijkheid te zorgen, roepen de nieuwe regels dus juist aanvullende vragen op.