Zijn algemene ziekenhuizen aanbestedende diensten?

Bij ziekenhuizen in Nederland speelt met regelmaat de vraag of zij dienen te worden beschouwd als “aanbestedende dienst”, meer in het bijzonder “een publiekrechtelijke instelling” als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Immers bij bevestigende beantwoording van die vraag, moeten zij hun opdrachten conform de Aanbestedingswet aanbesteden. Voor academische ziekenhuizen staat deze verplichting vast, maar voor overige zorginstellingen niet.

Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is in dit verband relevant en bepaalt:

• “publiekrechtelijke instelling: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;”

De voorwaarden in deze definitie gelden volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie der EG cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van een van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd.

P1/St Antonius Ziekenhuis

De vraag of een zorginstelling als een publiekrechtelijke instelling heeft te gelden is in een aantal gerechtelijke procedures onderwerp van geschil geweest. In de zaak Sortrans/Amphia is die vraag tot in hoogste instantie inzet van een procedure geweest. Eind 2012 heeft de rechtbank Utrecht in de zaak P1/St Antonius Ziekenhuis een belangrijke uitspraak gedaan. Dit vonnis, waarvan geen hoger beroep is ingesteld, geeft velen aanleiding tot de conclusie dat thans definitief is uitgemaakt dat zorginstellingen geen aanbestedende dienst zijn.

Het vonnis nader bezien

Het vonnis geeft met name duidelijkheid over de uitleg van het de onderdelen van de definitie “financiering door de overheid” en “toezicht op het beheer”.

Financiering

In de zaak P1/St Antonius ziekenhuis is de vraag of gelden die een algemeen ziekenhuis ontvangt van zorgverzekeraars hebben te gelden als ‘overheidsfinanciering’ uitvoerig aan de orde geweest.

“De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de gelden die het Sint Antonius Ziekenhuis in 2006 van de hiervoor bedoelde zorgverzekeraars ontving als overheidsfinanciering kunnen worden aangemerkt. De rechtbank is dit oordeel toegedaan reeds omdat tegenover de financiering door deze zorgverzekeraars een specifieke contractuele tegenprestatie van het Sint Antonius Ziekenhuis stond, namelijk het verlenen van de met deze zorgverzekeraars overeengekomen zorg aan de verzekerden van deze zorgverzekeraars.

De vraag of deze zorgverzekeraars als aanbestedende diensten konden worden aangemerkt, kan daarom in het midden blijven. Immers, ook indien dit al zo zou zijn, geldt dat niet aan alle voorwaarden is voldaan om de conclusie te dragen dat sprake is geweest van overheidsfinanciering.”

De rechtbank heeft dit onderdeel zeer uitgebreid gemotiveerd en komt uiteindelijk tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat St Antonius ziekenhuis in 2006 in hoofdzaak is gefinancierd door de Staat of een andere aanbestedende dienst.

Toezicht op het beheer

De rechtbank Utrecht heeft in de zaak P1/St Antonius ziekenhuis voorts een heldere samenvatting gegeven van de uitleg van het Hof van Justitie over toezicht op beheer in r.o. 4.37:

• Van "toezicht op het beheer" is volgens het HvJ EG sprake wanneer de toezichtbepalingen een afhankelijkheid jegens de overheid of aanbestedende dienst scheppen, zodat deze de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (zie onder andere HvJ EG, zaak C-237/99, 2001, blz. I-00939 en HvJ EG, zaak C-353/96, 1998, blz. I-08565). Het HvJ EG heeft op 1 februari 2001 in de zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk) een nadere invulling gegeven van het begrip toezicht. De uitleg van de definitie “toezicht op beheer” moet functioneel plaatsvinden, dat wil zeggen dat het doel van de richtlijn centraal moet staan. Vanuit dat gezichtspunt moet het gaan om een sterke afhankelijkheid van de instelling van de Staat of een andere aanbestedende dienst. Meer specifiek moet het toezicht een afhankelijkheid tegenover de Staat of een andere aanbestedende dienst scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve voorwaarden (te weten dat de activiteiten in de hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de instelling aanwijst) is voldaan. Het toezicht moet zodanig zijn dat het de Staat of een andere aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van overheidsopdrachten.Verder heeft het HvJEG op 27 februari 2003 in zaak C-373/00 (Truley) geoordeeld dat het bij het criterium van overheidstoezicht niet gaat om een loutere controle achteraf aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden.”

In de Amphia-zaak boog het gerechtshof Arnhem zich, na verwijzing door de Hoge Raad, over de vraag of aan de hand van de Wet ziekenhuisvoorzieningen (vervallen per 1 januari 2006), de Wet bijzondere medische verrichtingen en de Wet tarieven gezondheidszorg (vervallen per 1 oktober 2006) sprake was van toezicht op het beheer door de overheid op een algemeen ziekenhuis.

• “Het antwoord luidt ontkennend. Het toezicht op het beheer van Amphia heeft, gelet ook op de door partijen aangevoerde wettelijke regelingen, met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur en de budgettering van een ziekenhuis. Dat met dat toezicht in relevante mate invloed kan worden uitgeoefend op handelingen als waarvan hier sprake is, valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet aan te nemen.”

Hoewel het hof meende dat in de Amphia-zaak geen toezicht bestond op het beheer (de opdracht betrof de aanschaf van voedselverdeelwagens voor het transporteren van voedsel vanuit de keukens naar de ziekenhuislocaties), laat het hof doorschemeren dat zijn oordeel wel eens anders had kunnen luiden, indien de opdracht de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur of de budgettering van een ziekenhuis zou betreffen. De verwijzing naar het toezicht op de bouw was destijds relevant, vanwege de rol van het College Bouw Ziekenhuisvoorzieningen. Door de afschaffing van dat College is dat toezicht inmiddels komen te vervallen. Met die kanttekening moet de overweging van het Hof Arnhem in 2008 worden bezien.

Bovendien bestaat in de literatuur (zie, bijvoorbeeld, M.J. Mutsaers in TvGR 2009/11 en E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, Sdu – Den Haag, 2009, p. 56) discussie over de interpretatie die het gerechtshof Arnhem heeft gegeven aan het criterium toezicht op het beheer. Betoogd wordt dat volgens het Hof van Justitie reeds aan het criterium is voldaan indien het beheer in brede zin aan het toezicht van een aanbestedende dienst is onderworpen en dat niet vereist is dat het toezicht zich uitstrekt tot deze specifieke opdracht, zoals het gerechtshof overwoog. Die bredere lezing (het beheer in algemene zin is aan toezicht onderworpen) wordt niet uitgesloten door de rechtbank Utrecht. Zie: r.o. 4.37:

• “Het primaire standpunt van P1 is dat niet hoeft te worden onderzocht of sprake is van toezichtbepalingen die de beslissing van het Sint Antonius Ziekenhuis op het gebied van de onderhavige overheidsopdracht beïnvloeden, indien er in het algemeen sprake is van toezicht op het Sint Antonius Ziekenhuis. Dit standpunt is in zoverre juist dat (ook) van overheidstoezicht sprake kan zijn indien het toezicht niet zozeer is gericht op de onderhavige opdracht, maar zich uitstrekt over de bedrijfsvoering van het Sint Antonius Ziekenhuis in het algemeen. P1 heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van een dergelijk algemeen overheidstoezicht over de bedrijfsvoering van het Sint Antonius Ziekenhuis blijkt.”

Dus hoewel de rechtbank het standpunt inzake een breed overheidstoezicht (dat zich niet alleen uitstrekt over de specifieke opdracht) overneemt, blijkt dat brede overheidstoezicht in het geval van het St Antonius ziekenhuis niet voorhanden.

In dit verband is opmerkelijk dat in de Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet (in 2010) het volgende is vermeld:

• “In Nederland is discussie over de vraag of bepaalde instellingen zoals een ziekenhuis als een publiekrechtelijke instelling moeten worden aangemerkt en daarmee onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen. In een recente uitspraak heeft het Gerechtshof te Arnhem (18 november 2008, LJN: BG4586) bepaald dat het desbetreffende ziekenhuis (Amphia) niet als een publiekrechtelijke instelling kon worden aangemerkt. Het Hof oordeelde dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan overheidstoezicht, beoordeeld dient te worden of uit de van toepassing zijnde regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden. Bepalend is dus niet het toezicht op de instelling als zodanig maar op de leveringen, diensten of werken als zodanig.”

De wetgever huldigt in 2010 een enge interpretatie, terwijl de rechter eind 2012 de ruime interpretatie van het begrip toezicht – in beginsel- juist vindt. In de verdere parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet komt de wetgever niet meer op dit aspect terug, zodat de conclusie gerechtvaardigd lijkt dat de Nederlandse wetgever het toezicht op beheer heeft willen beperken tot de specifieke opdracht.

De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis vervolgens diverse specifieke regelingen beoordeeld in het licht van het criterium “toezicht op beheer”. De rechtbank bespreekt die uitvoering:

• “4.38. P1 stelt zich, in lijn met de conclusie van Advocaat-Generaal Keus bij het Amphia arrest (punt 3.9) en het arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 november 2008 (LJN BG4586), subsidiair op het standpunt dat sprake is van overheidstoezicht in die zin dat het Sint Antonius Ziekenhuis door de uitoefening van toezicht in zodanige mate van de Staat of een andere aanbestedende dienst afhankelijk was dat de Staat of de andere aanbestedende dienst in staat was om het beleid van het Sint Antonius Ziekenhuis, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige, te weten de opdracht tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, te beïnvloeden. P1 heeft dit subsidiaire standpunt als volgt feitelijk onderbouwd: a) krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met voorafgaande vergunning van de overheid worden geëxploiteerd; b) de Inspectie voor de Gezondheidszorg houdt preventief toezicht op de kwaliteit van de door ziekenhuizen aangeboden gezondheidszorg en kan interveniëren waar nodig; c) er is slechts sprake van een zeer beperkte mate van prijsvorming in de zorg. In het A-segment wordt gewerkt voor de door de overheid (de Nederlandse Zorgautoriteit) vastgestelde tarieven; d) de Nederlandse Zorgautoriteit is belast met het reguleren van de ziekenhuismarkt. Zij reguleert en omschrijft productomschrijvingen, contractvoorwaarden en creëert transparantie over kwaliteit en prijzen. e) er is geen sprake van een faillissementsrisico. Het ziekenhuis kan een beroep doen op het Waarborgfonds voor de Zorgsector; f) tot 2008 was voor de fysieke uitbreiding van een ziekenhuis voorafgaande toestemming van het College bouw zorginstellingen vereist. 4.39. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De onder a tot en met e genoemde vormen van toezicht strekken ertoe de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg te waarborgen. Gelet op deze strekking valt niet in te zien dat deze vormen van toezicht de beslissing op de onderhavige opdracht, namelijk het bouwen en exploiteren van een parkeergarage, beïnvloeden. Verder geldt dat de bouw van de in het geding zijnde parkeergarage niet viel onder de reikwijdte van het bouwregime zoals dat op grond van de Wet toelating Zorginstellingen (WTZi) en het Uitvoeringsbesluit WTZi tot 1 januari 2008 voor ziekenhuizen gold. Van toezicht op het beheer – zoals door de Algemene aanbestedingsrichtlijn en het Bao vereist – kan gezien het voorgaande dus niet worden gesproken.”

Voor de bouw van een parkeergarage zijn volgens de rechtbank bovengenoemde regelingen allemaal niet relevant in het kader van het toezicht op beheer. En aldus voldoet het ziekenhuis niet aan de definitie.

Conclusie

Algemene ziekenhuizen kunnen er na het vonnis van de rechtbank Utrecht thans van uitgaan dat zij geen aanbestedende diensten zijn. Wel zijn algemene ziekenhuizen, als private aanbesteders, onder omstandigheden gebonden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Het arrest KLM/CCC van de Hoge Raad bepaalt dat de beginselen van het aanbestedingsrecht soms ook van toepassing kunnen zijn op private aanbesteders. Voor een uitgebreide beschouwing hierover klik hier.