Winstuitkering in de zorg onder druk door Wetsvoorstel integere bedrijfsvoering zorgaanbieders?

Eind november 2019 werd het al aangekondigd: een wetsvoorstel dat de bedrijfsvoering van zorginstellingen zou moeten verbeteren én excessen op het gebied van winstuitkering zou moeten tegen gaan. Nu is het dan eindelijk gepubliceerd en ter consultatie voorgelegd. In dit artikel besteden wij aandacht aan de inhoud en gevolgen van het aangekondigde Wetsvoorstel integere bedrijfsvoering zorgaanbieders (“Wibz”).

In het najaar van 2019 schreven wij over het voornemen van de minister van VWS om de bedrijfsvoering van zorg- en jeugdhulpaanbieders te verbeteren en excessieve winstuitkering tegen te gaan. Van recenter datum is de brief van minister Helder voor Langdurige Zorg en Sport over het Wetsvoorstel Integere bedrijfsvoering zorgaanbieders (“Wibz”). Het wetsvoorstel Wibz is onlangs gepubliceerd en van 30 oktober tot 1 december jl. in consultatie geweest. Wibz heeft gevolgen voor zorgaanbieders en jeugdhulpaanbieders. Lees voor een bondig overzicht van wat het wetsvoorstel Wibz brengt dit artikel. Hierna besteden wij uitgebreider aandacht aan de voorstellen inzake tegenstrijdige belangen en winstuitkering.

De wetgever wil complexe juridische structuren, fraude en oneigenlijk gebruik van zorggeld verder aan banden leggen. Sinds 1 januari 2022 bepaalt het Uitvoeringsbesluit Wtza dat de interne toezichthouder zich bij de vervulling van zijn taak richt naar het belang van de instelling, het te behartigen maatschappelijke belang en het belang van de betrokken belanghebbenden. Voor de zorgaanbieder als geheel en voor de jeugdhulpaanbieder ontbrak een dergelijke publiekrechtelijke norm. Zorg- en jeugdhulpaanbieders hebben verschillende belangen te behartigen, namelijk het belang van de organisatie (zoals de continuïteit van de onderneming), het te behartigen maatschappelijk belang en het belang van de daarbij betrokken belanghebbenden (zoals van cliënten en patiënten, schuldeisers, van financiers, van zorgverzekeraars, van Wlz-uitvoerders, van gemeenten, van werknemers en van vrijwilligers). Er is nu geen handvat hoe de belangenafweging moet worden gemaakt.

Door het wetsvoorstel Wibz wordt deze norm in de Wmg en in de Jeugdwet opgenomen. Dit geeft onder andere IGJ mogelijkheden bestuursrechtelijk in te grijpen bij het schenden van deze norm. Bij invoering van het wetsvoorstel Wibz gaat het volgende gelden. Een zorgaanbieder in de zin van de Wmg (Zvw, Wlz en BIG-professionals) en jeugdhulpaanbieder moet zich bij de vervulling van zijn taak richten naar:

• het belang van de zorgaanbieder/ jeugdhulpaanbieder,
• waaronder het te behartigen maatschappelijk belang, en
• het belang van de bij de aanbieder betrokken belanghebbenden, denk aan de patiënten en cliënten.

Tip: door de introductie van deze norm wordt het voor bestuurders of de algemene leiding nog belangrijker om bij het nemen van beslissingen bij botsende belangen, duidelijk de afwegingen te notuleren zodat later inzicht kan worden gegeven in het besluitvormingsproces.

Het wetsvoorstel geeft ook een nadere regeling voor het omgaan met tegenstrijdige belangen op het niveau van de leiding. Boek 2 BW geeft voor rechtspersonen hiervoor al een regeling maar voor bijvoorbeeld een vennootschap onder firma bestaat die regel nog niet. Dit houdt het volgende in:

• een lid van de dagelijkse of algemene leiding of lid interne toezichthouder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met voorgaande belangen, tenzij het besluit niet op andere wijze genomen kan worden;
• als de bestuurder of toezichthouder dit wél doet, dan moeten de overwegingen die aan besluit ten grondslag liggen schriftelijk worden vastgelegd; en
• voorbeelden van besluiten waarbij sprake kan zijn van botsende deelbelangen zijn besluiten over een fusie, duurzame samenwerking, beslissingen over (het beheer van) vastgoed of gehele of gedeeltelijke beëindiging dan wel een belangrijke uitbreiding van de zorg- of jeugdhulpverlening.

Vanuit de wens oneigenlijk gebruik van zorggeld en fraude verder tegen te gaan, wordt in Wibz bepaald dat een aanbieder moet waarborgen dat er sprake is van normale marktvoorwaarden in het geval dat er sprake is van een ‘van betekenis zijnde transactie’ waarin een bestuurder of een lid van de raad van toezicht een direct of indirect belang heeft. Ook moet de aanbieder nagaan of een adviseur die bij een ‘van betekenis zijnde’ transactie is betrokken, met de besluitvorming verbonden directe of indirecte belangen heeft. Dit moet worden meegewogen in de besluitvorming. Van een van betekenis zijnde transactie kan sprake zijn wanneer de transactie van invloed is op de financiële positie van de zorgaanbieder of jeugdhulpaanbieder, omdat deze significante risico’s of voordelen voor de financiële bedrijfsvoering kan meebrengen. Voorbeelden van dergelijke transacties zijn vastgoedtransacties, grote ICT projecten, het uitbesteden van administratie of het inhuren van het merendeel van het personeel.

Tip: ga bij “van betekenis zijnde transacties” na of er sprake is van directe of indirecte belangen van bestuurders, leden van de algemene leiding of de interne toezichthouder. Check ook of adviseurs directe of indirecte belangen hebben. Als hiervan sprake is, dan moet de belangenafweging zorgvuldig gebeuren en worden vastgelegd. Let ook op de marktconforme voorwaarden.

Zorg- en jeugdhulpaanbieders mogen winst maken, in de zin van een positief resultaat behalen. De wetgever geeft aan dat met het oog op de continuïteit van de zorg- en jeugdhulpverlening en het tot stand komen van bijvoorbeeld innovaties, het maken van winst ook gewenst is. Wel geldt nu voor sommige sectoren in de Wlz en Zvw zorg een winstuitkeringsverbod. Categorieën van zorgaanbieders die wel winst mogen uitkeren zijn op dit moment aangewezen bij algemene maatregel van bestuur (“AMvB”). Het wetsvoorstel continueert het bestaande stelsel in de zorg op belangrijke punten, maar bevat een modernisering en wijziging ten opzichte van onderaannemers (zie hieronder). Ook maakt de Wibz het mogelijk voor zowel de zorg als de jeugdhulp om winstuitkeringen te reguleren, toegespitst op daarmee samenhangende risico’s.

De wetgever komt met een nieuwe definitie van het begrip winstuitkering. Van winstuitkering is niet alleen sprake als er dividend wordt uitgekeerd. Ook onredelijk hoge vergoedingen voor geleverde goederen of diensten of voor verstrekte leningen kunnen als winstuitkering worden gezien. Door deze verduidelijking wordt volgens de minister oneigenlijk gebruik van vergoedingen voor geleverde goederen en diensten en voor verstrekte geldleningen tegengegaan.

Tip: als de Wibz in werking treedt, is het vooral binnen groepsstructuren in de zorg belangrijk om onderlinge contracten tegen het licht te houden en te checken dat de voorwaarden marktconform zijn.

Onder het wetsvoorstel kunnen in de AMvB voorwaarden aan de winstuitkering worden gesteld om risico’s te beperken. De voorwaarden kunnen verschillen per vorm van zorg / jeugdhulp of per categorie van aanbieders. De te introduceren voorwaarden kunnen volgens de Memorie van Toelichting bijvoorbeeld zien op de financiële gezondheid, de kwaliteit van de zorg of jeugdhulp, de betrokkenheid van de interne toezichthouder van de zorg- of jeugdhulpaanbieder en de termijn waarbinnen winst mag worden uitgekeerd. Deze voorwaarden moeten volgens de wetgever enerzijds voldoende streng zijn om te garanderen dat de risico’s voor het maatschappelijke belang worden weggenomen, anderzijds mogen ze niet zó streng zijn dat investeerders niet meer willen investeren, waardoor de positieve effecten van de mogelijkheid van winstuitkering teniet worden gedaan. De voorwaarden zijn nu nog niet bekend. Wij zullen dit monitoren en zodra ze bekend zijn, hierover publiceren. Schrijf je hier in voor onze nieuwsbrief om dit niet mis te lopen.

• die uitsluitend de opbrengsten bevatten van voor gemeenschappelijke rekening en risico verleende zorg / jeugdhulp (denk aan vergoedingen door de penvoerder voor verleende zorg of jeugdhulp binnen een samenwerkingsverband);
• aan een persoon (vennoot) die over de periode waarop uitkering ziet arbeid heeft ingebracht en het een niet excessieve vergoeding is;
• aan een zorg- / jeugdhulp aanbieder die een natuurlijk persoon is en die alle aandelen houdt in een zorgaanbieder die een BV is; of
• aan een zorg - / jeugdhulp aanbieder die een natuurlijk persoon is en voor wiens rekening en risico zorg wordt verleend.

Voor de zorg geldt dat het huidige winstuitkeringsverbod op grond van de WTZi alleen geldt voor hoofdaannemers. Het komt in de praktijk voor dat er gebruik wordt gemaakt van constructies waarbij de hoofdaannemer de zorgverlening volledig uitbesteedt aan een onderaannemer. De wetgever geeft aan dat de voorwaarden voor winstuitkering gaan gelden voor alle zorgaanbieders die niet vallen onder het winstuitkeringsverbod en voor jeugdhulpaanbieders. Daardoor kunnen deze voorwaarden dus ook gaan gelden voor onderaannemers. De wetgever hoopt dat daardoor oneigenlijk gebruik van de mogelijkheden van uitbesteding minder aantrekkelijk worden. Denk aan de stichting-BV constructie. Op dit moment zijn er volgens de Memorie van Toelichting niet genoeg gegevens bekend om te concluderen of een volledig winstverbod
voor onderaannemers noodzakelijk en proportioneel is. Bij AMvB zal daarom vooralsnog worden vastgelegd dat onderaannemers van zorgaanbieders niet onder de reikwijdte van het winstuitkeringsverbod vallen. Er kunnen dus wel voorwaarden voor winstuitkering gaan gelden voor onderaannemers. Ook is, gezien de bewoording in de toelichting, niet uitgesloten dat de wetgever op enig moment zal besluiten dat winstuitkering door onderaannemers bij oneigenlijke constructies, niet meer toegestaan zal zijn.

Als gevolg van de Wibz zal ook de Wtza worden aangepast. De NZa zal toezicht gaan houden op de bepalingen over de tegenstrijdige belangen en op de winstuitkering. De IGJ houdt toezicht op de toelatingsvergunning. Wanneer één van de genoemde bepalingen wordt overtreden (in een periode van 5 jaar voorafgaand aan de aanvraag), kan de toelatingsvergunning worden geweigerd. Ook kan de toelatingsvergunning worden ingetrokken indien sprake is van zodanige omstandigheden dat een goed en rechtmatig functioneren van de zorgaanbieder redelijkerwijs onvoldoende is geborgd.

Wij blijven de ontwikkelingen volgen en je op de hoogte houden van de behandeling van de Wibz in het parlement.