De positie van de statutair directeur in M&A-transacties

Wat zijn de risico’s voor de koper en wat is de rol van de nieuwe Wet DBA die sinds 1 mei 2016 geldt?

In M&A-transacties is het voor de koper relevant om in kaart te brengen wie de sleutelfunctionarissen zijn bij de targetvennootschap die wordt overgenomen. Meestal is de statutair directeur in ieder geval een van die sleutelfunctionarissen. Vaak wil de koper de statutair directeur voor (tenminste) een bepaalde periode tot na de overname behouden, omwille van zijn of haar kennis en bewezen managementkwaliteiten.

Op welke risico’s moet de koper letten als de statutair directeur werkzaamheden verricht op basis van een managementovereenkomst? En hoe zijn deze risico’s te ondervangen nu de nieuwe Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (“Wet DBA”) op 1 mei 2016 in werking is getreden?

Om deze vragen te kunnen beantwoorden wordt hier uitgegaan van de situatie dat de statutair directeur geen aandelenbelang heeft in de targetvennootschap.

Risico’s van de managementovereenkomst

Allereerst is de juridische kwalificatie van de managementovereenkomst van belang bij het bepalen van de risico’s voor de koper.

Is de managementovereenkomst een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst?

In sommige gevallen is niet duidelijk op welke manier de managementovereenkomst kan worden gekwalificeerd: als opdrachtovereenkomst of als arbeidsovereenkomst.

Van een arbeidsovereenkomst is sprake als (1) de verplichting bestaat om persoonlijk arbeid te verrichten, (2) de verplichting bestaat om voor de verrichte arbeid een beloning te betalen en (3) er sprake is van een gezagsverhouding. Bij de statutair directeur zal in veel gevallen zijn voldaan aan de eerste twee voorwaarden. Om te kunnen concluderen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een opdrachtovereenkomst, gaat het daarom vaak om de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding.

In de praktijk levert dit veel discussie op. Relevant is wat partijen hebben beoogd wanneer zij de managementovereenkomst zijn aangegaan en de manier waarop daaraan vervolgens uitvoering is gegeven. Belangrijke aspecten zijn bijvoorbeeld of de persoon in kwestie doorbetaald heeft gekregen tijdens ziekte, vakantiedagen heeft ontvangen, of hij exclusief voor het bedrijf werkt of ook werkzaamheden voor (de concurrent van de) werkgever mag verrichten, of er BTW wordt betaald en of hij verantwoording moet afleggen aan iemand binnen het bedrijf.

Constructie met management-B.V. kan worden doorgeprikt

Bij een managementovereenkomst zal de statutair directeur doorgaans contracteren via zijn management-B.V. In het verleden is door de Hoge Raad bepaald dat een managementovereenkomst tussen een management-B.V. en een vennootschap arbeidsrechtelijk gezien kan worden ‘doorgeprikt’ en toch kan kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. In zo’n geval kan de statutair directeur stellen dat hij als werknemer in dienst is, en kan hij alsnog werknemersrechten claimen, zoals bijvoorbeeld het ontvangen van een transitievergoeding in geval van ontslag. Ook kan het pensioenfonds pensioenpremies vorderen.

Kwalificatie managementovereenkomst heeft ook fiscale gevolgen

Niet alleen in het arbeidsrecht, maar ook in fiscaal opzicht is de kwalificatie van de managementovereenkomst relevant. Ook de Belastingdienst kan namelijk van mening zijn dat de overeenkomst kwalificeert als een (fictieve) dienstbetrekking, maar dan op grond van de fiscale en sociale zekerheidswetgeving. In dat geval hadden loonheffingen moeten zijn ingehouden en premies voor werknemersverzekeringen moeten zijn betaald gedurende de looptijd van de overeenkomst. Dit kan alsnog voor hoge kosten zorgen.

Conclusie

De kwalificatie van de managementovereenkomst als arbeidsovereenkomst of als opdrachtovereenkomst heeft juridische en fiscale gevolgen. Daarom is het voor de koper relevant om de overeenkomst onder de loep te nemen en de risico’s tijdig in kaart te brengen.

Soort transactie bepaalt voortduren managementovereenkomst

In een aandelentransactie verkrijgt de koper de targetvennootschap en zal de managementovereenkomst met de statutair directeur in beginsel voortduren. Echter, bij een activa-passiva-transactie – ongeacht of deze kwalificeert als een overgang van onderneming – zal de statutair directeur die werkt op basis van een managementovereenkomst niet van rechtswege overgaan naar de koper. Als de koper de statutair directeur voor (in ieder geval) een bepaalde periode tot na de overname wil behouden, is het van belang dat de koper met de statutair directeur in gesprek gaat over het sluiten van een nieuwe managementovereenkomst. In dat kader kan het verstandig zijn om al in de letter of intent of daarna, in de koopovereenkomst, als (opschortende) voorwaarde op te nemen dat een nieuwe managementovereenkomst wordt gesloten.

De rol van de nieuwe Wet DBA

Tot voor kort gold de Verklaring Arbeidsrelaties (“VAR”) die opdrachtgevers jarenlang zekerheid heeft gegeven. Beschikte de statutair directeur over een VAR-dga (directeur-grootaandeelhouder) dan hoefde de vennootschap niet te beoordelen of de managementovereenkomst mogelijk toch kwalificeerde als een (fictieve) dienstbetrekking met de statutair directeur. De VAR-dga gaf een vrijwaring voor de loonheffingen en premies werknemersverzekeringen.

Per 1 mei 2016 is de VAR-wetgeving vervallen en is de Wet DBA in werking getreden. Hiermee heeft de Belastingdienst modelovereenkomsten geïntroduceerd. Als gebruik wordt gemaakt van een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst dan is er, net als bij de VAR-dga, sprake van vrijwaring van de loonheffingen en premies werknemersverzekeringen. Als expliciete voorwaarde daarbij geldt wel dat ook daadwerkelijk volgens die modelovereenkomst gewerkt wordt. Anders bestaat alsnog het risico op naheffingsaanslagen.

Wet DBA creëert meer onzekerheid

Het is sterk de vraag of een statutair directeur aan de voorwaarden van de modelovereenkomst kan voldoen. De belangrijkste voorwaarde is namelijk dat er geen gezagsverhouding is. Relevant is dat de Belastingdienst in eerdere rechtspraak vaak het standpunt heeft ingenomen dat de statutair directeur per definitie onder gezag van de algemene vergadering van aandeelhouders of onder het gezag van het (hoger) management/bestuur valt en dat dus sprake is van een dienstbetrekking. De modelovereenkomsten die momenteel zijn gepubliceerd, sluiten nu nog onvoldoende aan bij dit soort relaties en geven dus onvoldoende zekerheid. Het risico op naheffingen door de Belastingdienst blijft daarmee bestaan.

Twee alternatieven om vergroot risico door Wet DBA te ondervangen

Het risico dat een managementovereenkomst onder de Wet DBA achteraf door de Belastingdienst wordt gekwalificeerd als een dienstbetrekking kan op de volgende manieren worden ondervangen:

1. De statutair directeur en de vennootschap kunnen de bestaande managementovereenkomst of een nieuw opgestelde managementovereenkomst vooraf ter goedkeuring voorleggen aan de Belastingdienst. Daarmee wordt in ieder geval zekerheid verkregen.

2. De statutair directeur en de vennootschap kunnen gezamenlijk een verzoek indienen bij de Belastingdienst om de zogenaamde “doorbetaald loon-regeling” toe te passen. In dat geval hoeft de vennootschap geen loonheffingen in te houden. De regeling kent een aantal voorwaarden:

• De statutair directeur heeft een dienstbetrekking met zowel de management-B.V. als de vennootschap.
• De management-B.V. is gevestigd in Nederland en de statutair directeur woont in Nederland (of is in ieder geval onderworpen aan de Nederlandse loonheffingen als hij in het buitenland woont).
• De vennootschap betaalt de managementfee rechtstreeks aan de management-B.V. De management-B.V. betaalt gemiddeld ongeveer 60%-70% van de managementfee (met een minimum van € 44.000,- bruto) aan de statutair directeur. De management-B.V. draagt zorg voor de loonheffingen.
• De vennootschap geeft geen verstrekkingen aan de statutair directeur zonder dit vooraf aan de management-B.V. te laten weten.Let op: ook al is de doorbetaald loon-regeling van toepassing, dan zal de opdrachtgevende vennootschap (uitgaande van een dienstbetrekking) nog wel de premies werknemersverzekeringen moeten afdragen aan de Belastingdienst.

Wet DBA dwingt tot extra aandacht voor de managementovereenkomst

Met de inwerkingtreding van de Wet DBA is het voor de koper van belang om in M&A-transacties extra alert te zijn en in actie te komen bij managementovereenkomsten met statutair directeuren. De modelovereenkomsten die momenteel door de Belastingdienst zijn gepubliceerd sluiten onvoldoende aan bij de relatie met de statutair directeur en geven dus onvoldoende zekerheid.

Er zijn twee fiscale alternatieven. Deze alternatieven bieden geen uitsluitsel voor de vraag of civielrechtelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter, de Belastingdienst concludeert over het algemeen sneller dat sprake is van een arbeidsovereenkomst dan de civiele rechter. Als er fiscaal gezien dus geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, zal er waarschijnlijk ook civielrechtelijk geen arbeidsovereenkomst zal zijn. Overigens geldt tot 1 mei 2017 een overgangsperiode, wat betekent dat de Belastingdienst tot die tijd in principe niet zal handhaven.

Dit artikel is op 28 juni 2016 verschenen op de website van General Counsel Nederland.